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市场监管执法人员涉及的渎职罪类型与构成认定浅析  

2017-09-26 07:10:37|  分类: 警钟长鸣 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、关于渎职罪的概念简析


渎职罪的渎,按《新华词典》解释,其字义是轻慢、不敬的意思。渎职是不尽职,在执行任务时犯错误。渎职罪是指国家机关工作人员和其他从事公务的人员,滥用职权或玩忽职守,侵害了国家机关正常 管理秩序,依照刑法应受刑罚处罚的行为。渎职罪是典型的职务犯罪。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《规定》)和2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)中规定的渎职罪的立案标准,实际上就是渎职行为造成危害结果程度的具体量化。

二、市场监管执法人员涉及的渎职罪类型


根据刑法分则条款规定,包括徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品罪、滥用管理公司职权罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。其中滥用职权罪、玩忽职守罪是刑法关于渎职犯罪的一般规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品罪、滥用管理公司职权罪是刑法关于渎职犯罪的特别规定,当渎职行为符合特别规定时,适用特别规定定罪量刑,当渎职行为不符合特别规定时,以滥用职权罪或玩忽职守罪处理。

1、徇私舞弊不移交刑事案件罪,是指行政执法人员,徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,情节严重或造成严重后果的行为。主观上是故意,即行政执法人员明知案件应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交,同时,行为人还必须有徇私的动机。如果是由于过失或法律水平低而没有认识到案件应当移交,不成立本罪。举例说明,某市场监管部门接到举报,举报人称甲公司销售有毒有害食品,数额巨大,某市场监管部门对甲公司进行了查处,举报属实。甲公司负责人四处活动并找到某市场监管部门负责人乙某,先后送给乙某三万元,要求给予关照,乙某收到贿赂后,将已涉嫌构成销售有毒有害食品罪的案件压住,仅仅以罚款了事。乙某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

2、食品监管渎职罪是指滥用职权或玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或其他严重后果的行为,主观上即可能是故意,也可能是过失。需要说明的是,食品监管渎职行为无论是滥用职权还是玩忽职守均以食品监管渎职罪论处,不区分是滥用职权罪还是玩忽职守罪。

3、放纵制售伪劣商品罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,明知自己所放纵的是应依法追究的生产、销售伪劣商品的犯罪行为,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。主观上是故意。主要表现为,不将该犯罪提交司法机关处理或不履行法律规定的追究法律责任的职责。如果公职人员不知道所放纵的行为是一种犯罪行为的情况下,则属过失行为,不构成本罪。

4、滥用管理公司职权罪是指国家有关主管部门的国家机关工作人员对明知不符合法律规定条件的公司设立、登记申请,予以批准或登记,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主观上是故意。需要进一步明确的是《规定》规定,对上级部门、当地政府直接负责的主管领导人员强令登记机关及其工作人员,对不符合法律规定的公司设立、登记申请,予以批准或登记的,根据刑法第403条第2项规定,对上级部门强令登记机关及其工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请,予以批准或登记,对其直接负责的主管人员以滥用管理公司职权规定定罪处罚,对于具体执行人员应当在综合认定其行为性质,是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上做出认定。

5、滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主观上必须是故意,其行为表现形式主要包括:一是故意不正确履行职责,违反规定的标准和程序处理公务,二是故意不履行应当履行的职责,即不作为;三是超越职权处理事项,违法决定或处理其无权决定、处理的事项。对危害结果的发生,只要求国家机关工作人员认识到危害结果必然发生或可能发生即可,不要求国家机关工作人员主观上必须认识到会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。

6、玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主观上是过失,其行为表现形式主要包括:一是不履行职责,即不作为,是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责,但违背职责,不去履行。二是不正确履行职责,是指行为人虽负有履行职责的义务,并且又有条件和能力履行职责,但其违背职责规定,未能按照职责要求正确履行,实际上也是不作为的表现形式之一。判断国家工作人员的不作为是否与危害结果有因果关系的方法是,如果国家工作人员作为了,危害结果就不会发生,则有因果关系;如果作为了,危害结果仍然发生,则无因果关系。

三、滥用职权罪和玩忽职守罪的共同点及其区别


一是滥用职权和玩忽职守都是不依法履行职责。滥用职权是不正当行使职权,是违反法律规定的权限和程序,以不正当动机、目的、或以不正当手段行驶职权的行为。玩忽职守是未认真履行职责,包括未履行职责和未充分履行职责,未履行职责,即怠于履行职责,是根据职责的要求“应为而不为”,未充分履行职责是指行为人在履行职责过程中,违反职责的要求,马虎大意,敷衍草率,具体表现为工作责任心不强,工作不认真、细致,履行职责时出现错误,发现问题后采取措施不当等;

二是滥用职权罪和玩忽职守罪的表现形式都有不作为。不作为的行为人主观态度极其不明确,较难区别行为人是故意不履行职责,还是严重不负责任过失不履行职责,但是区分行为人的主观心态又极为重要,非常关键,因为涉及到对行为人是滥用职权,还是玩忽职守行为性质的定性。不过,判断行为人的主观心态,可以从行为人对自己职责范围、履行职责过程、危害行为、危害结果等方面的认识程度和意志程度方面进行分析判断,如果行为人明知自己负有特定履行职责义务,并且有能力履行,但是,该履行而不履行,即不作为,可认为是滥用职权;如果行为人应当预见到不履行或不正确履行职责,可能造成危害结果,但是,行为人疏忽大意没有预见到不履行或不认真履行职责可能发生危害后果,或者已经预见到不履行或不认真履行职责可能发生危害后果,但轻信不会发生,从而导致发生危害后果的,可认为是玩忽职守。也可以从行为人是否基于一定的动机和目的方面进行分析判断,如果行为人基于一定的动机和目的,主观心态为故意,可认为是滥用职权;如果行为人无动机和目的或者动机和目的与职权无关,主观心态是过失,可认为是玩忽职守;如果动机和目的无法查清,则从有利于“被告人”的原则认定为玩忽职守。

三是滥用职权罪和玩忽职守罪的危害结果都要求达到造成公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的程度,如果造成的损失没有达到,即使有滥用职权或者玩忽职守行为也不会构成犯罪。至于什么损失才算达到造成公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的程度,应以《解释》的立案标准规定的要求为准。需要说明的是,《解释》的立案标准和《规定》的立案标准不同,《解释》对滥用职权罪和玩忽职守罪规定了统一的立案标准,《规定》对滥用职权罪和玩忽职守罪规定了不同的立案标准,《解释》是2013年制定的,而《规定》是2006年制定的,根据新法优于旧法的规定,在确定滥用职权罪和玩忽职守罪立案标准时应对照《解释》。

四、市场监管执法人员渎职罪责任主体的认定原则


在市场监管执法中,究竟哪些人员才是构成渎职犯罪的主体,根据全国人大常委会2002年关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及《规定》,涉及市场监管人员渎职罪责任主体包括:(1)在国家机关中从事公务的人员;(2)在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;(4)虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,这主要是指那些虽不属于国家机关的正式在编人员,但由于临时借调、聘用关系而在国家机关中行使国家机关职权的人员。这里的公务是指国家事务,具体是指对国家事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动,从事公务必须以国家机关的名义进行,代表国家机关履行组织、领导、监督、管理等职责。公务与职务的区别就在于职务一般指职位所规定应当担任的工作,也可以说是获得一定的法定身份,代表国家执行一定的具有管理性质的事务。

五、市场监管执法人员渎职罪因果关系认定分析


渎职行为与危害结果之间一般是间接的因果关系,渎职行为通常不会直接导致危害结果发生,往往表现为“多因一果”,并且刑法也不要求构成渎职犯罪的渎职行为必须是直接导致危害结果发生的原因。也就是说,危害结果的产生往往不是公务人员的渎职行为单独引起的,而是介入的自然因素、他人的违法行为、被害人自身的原因或行为等因素累积叠加,共同作用的结果,但渎职行为的间接作用往往使潜在的危险状态容易变为现实的危害结果,使本来可以避免的危害结果未能避免,甚至可能使已经出现的危害结果持续扩大。法律赋予国家机关工作人员依法履行职责的特定义务,正是为了防止这种在客观上就已经存在着或潜在着的危险发生危害结果的可能。分析渎职行为与危害结果之间的因果关系,必须与国家机关工作人员的职责权限相联系,离开了国家机关工作人员特定的职责权限,就无从判断是否存在渎职行为。如果直接造成危害结果的危害行为与国家机关工作人员的职责无关,即使国家机关工作人员有过失,也构不成渎职犯罪。举例说明,某餐馆发生食物中毒事件,造成三人死亡,五人重伤的严重后果,现查明,该餐馆造成食物中毒的主要原因是,餐馆经营者为了增加饭菜的色香味,在饭菜中加入了超量的非食品原料;食品药品监管部门在监督管理中存在严重失职行为,没有尽到监管责任。该餐馆食物中毒事件虽然主要是餐馆经营者在饭菜中非法超量加入非食品原料所致,但是,食品药品监管部门的严重失职行为,在客观上使得发生食品中毒事件的可能性增加了。假设食品药品监管部门依法履行了监管职责,则中毒事件就有可能就不会发生,所以食品药品监管部门的严重失职行为与食品中毒事件就具有刑法上的因果关系。假设引发中毒事件的直接原因不是餐馆经营者在饭菜中非法超量加入非食品原料所致,而是王某为泄私愤故意趁人不备投毒所致,则食品药品监管部门即使存在严重失职行为,但是与危害结果之间明显不具有因果关系,因为即使食品药品监管部门依法履行了职责,这种情况下,中毒事件照样发生,因而这种情况下不能认定食品药品监管部门的严重失职行为与食品中毒事件具有刑法上的因果关系。

六、市场监管执法人员的职责权限的界定及责任区分


市场监管执法人员的职责权限主要是根据法律法规规章以及规范性文件和监管执法部门内部制度、规定、文件、办法等来界定。在上下级之间,只要上级按照行政管理体制的规定、纪律的要求,制定确立了完备的安全体制、管理体制,对下级工作人员尽到了主要的监督义务,那么在发生直接或主要由下级工作人员的渎职行为导致的危害结果时,下级工作人员承担责任;如果具体实施人员的行为是按照领导命令实施的,或实施中曾提出纠正意见,未被领导采纳,因而造成重大损失的,上级领导承担责任;如果具体实施人员明知受命于领导安排所实施的行为明显违反有关法律规定,不提出反对意见、不纠正、不向领导人反映,继续实施,因此造成重大损失的,由直接实施人员和领导承担责任;如果具体实施人员提出违反有关法律规定的主张、做法,领导有注意义务,由于轻信,同意实施,因而造成重大损失,由具体实施人员和领导承担责任;如果是由集体研究做出的错误决定,造成损失的,由主要责任人承担主要责任;如果国家机关内部具有领导职务的工作人员经集体讨论后,决定实施渎职犯罪行为,主要负责人承担责任,参加集体研究的赞同这一决定的人员因主观意思表示一致,构成渎职罪共犯,应当承担责任,持明确反对意见者不承担责任,但如果集体讨论作出的决定是在主要领导胁迫、欺骗之下做出的,主持讨论并最终作出决定的领导人,应负主要责任;在涉及多人存在渎职行为的情况下,应根据每个人的渎职行为表现及对危害结果的发生所起作用的大小,确定主要责任人和次要责任人,即不能把责任平摊,也不能一律根据职务高低来区分责任大小;在行政处罚以后,按照法律规定应进一步采取有效措施,而没有进一步采取有效措施,或者发现了违法行为以后应立案查处,未及时按照法律规定立案查处以及多次检查以后应发现而未发现违法行为的等等,均属未依法履行职责的行为,如果因此造成严重后果,则要依法追究相关人员责任。

七、市场监管执法人员渎职风险预防分析


渎职犯罪行为与市场监管执法人员的职务之间具有必然的联系。存在渎职行为、渎职行为与危害结果具有刑法上的因果关系、危害结果达到了渎职罪的立案标准,三个条件同时具备,才能构成渎职罪,缺一均不能构成渎职犯罪,最多就是渎职行为。但是,如果市场监管执法人员严格按照职责权限,依法客观、公正地履行了职责,即使出现了重大危害后果,但因为正确履行了职责,不存在渎职行为,也不会构成犯罪。

渎职犯罪往往是在发生严重危害结果后或者司法机关在侦查其他案件时发现。司法机关在查处犯罪时,一般是先确定谁的行为造成了该危害后果,然后进一步判断该行为是否符合犯罪构成,最后得出是否构成犯罪的结论,而在查处渎职犯罪时,一般是先确定造成危害后果的背后有无渎职行为,该渎职行为归属于那个监管部门,然后进一步根据法律法规规章以及规范性文件和该监管部门的内部规章制度和文件、人员分工、日常会议记录、执法文书、台账等确定该监管部门具体责任人,查清其履责情况及其履行职责行为与危害结果是否具有刑法上的因果关系等,最后通过对构成渎职犯罪要件的分析判断,得出是否构成渎职罪的结论。当万一发生危害后果,切记要冷静思考,对照职责详细梳理自己在监管执法过程中的所作所为,看存在不存在渎职行为。假设存在渎职行为的话,要分析判断自己的渎职行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系。如果根本不存在渎职行为或者渎职行为与危害结果之间不存在刑法上的因果关系,就不会追究刑事责任;如果存在渎职行为,且渎职行为与危害结果具有刑法上的因果关系,则要看危害结果是否达到渎职罪的立案标准,如果达不到立案标准,同样不会追究刑事责任。假设万一自己的渎职行为符合渎职罪的构成要件,这时要千万想清楚,自己在主观方面的心理态度到底是故意还是过失,是直接故意还是间接故意,是疏忽大意的过失还是过于自信的过失,因为主观方面要件是定罪量刑的一个必备要件,主观上是故意还是过失的定性,对定罪量刑来说是有重大区别的,所以,这时一定要重点从主观方面进行自我剖析,来为自己罪责的轻重进行辩护。

潍坊市奎文区市场监督管理局  王贤吉  周浩


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