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《行政处罚法》中的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”应当如何理解?  

2017-09-29 07:12:03|  分类: 执法研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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——以广告违法行为为例

《广告法》修订实施以来,绝对化用语广告违法的20万起罚规定引起了社会各界的关注,也使广告监管执法机关“背锅”了不少骂名,专家学者纷纷指路:此类广告违法情形应该适用《行政处罚法》第二十七条相关规定予以减轻处罚,甚或不予处罚。

《行政处罚法》第二十七条规定:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:
      (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
      (二)受他人胁迫有违法行为的;
      (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
      (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

第二十七条第一款规定的四种情形,是《行政处罚法》明确规定应当从轻或者减轻处罚的情形,从法律解读上说“应当”即为“必须”,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会拟定的《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)中明确界定:“‘应当必须的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时,一般用应当,不用必须’。” 第二十七条第一款这条义务性规范显然不是针对当事人的,规定的是行政处罚机关的义务,因此,对于在广告监管执法中遇有《行政处罚法》规定上述四种情形,广告监管执法机关就必须予以从轻或者减轻处罚的,否则,即有违《行政处罚法》之规定了。

为了简化议题,这里既不讨论第二十七条第二款的不予行政处罚规定,也不讨论第二十七条第一款的其他款项,直接讨论第二十七条第一款第一项主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的理解问题。

“主动”一词,按照汉语辞海的释义:“①不靠外力促进而自动:主动关心同学。能够由自己把握:争取主动。”可以说,在没有外力强制的前提下自发的行动都应当算是主动的行为。那么,在尚未被监测、抽查、投诉、举报等途径发现违法嫌疑的广告,当事人自行停止发布、纠正违法情形的自然应当属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”行为;而虽然已经被监测、抽查、投诉、举报等途径发现违法嫌疑的广告,但在广告监管执法机关调查取证过程中,尚未作出处理决定之前,自行停止发布、纠正违法情形的也应当属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”行为,因为违法广告停止发布、纠正违法情形之后,阻止了该违法广告信息在社会上的继续传播散布,必然或多或少地控制住其危害后果的继续扩大扩散,起到减轻危害后果甚至消除危害后果的作用;而违法广告的发现及广告监管执法机关的调查取证,尚仅证明当事人的广告有违法嫌疑,并不必然违法,如果广告监管执法机关没有依法作出责令暂停发布的强制决定,在调查处理决定作出之前,当事人对有违法嫌疑广告的停止发布、纠正其违法信息行为均是在尚无外在强制力的情形下自发作出的,这个停止发布、纠正违法信息的决定显然是其主动行为,只是与尚未启动违法调查程序前的主动停止发布、纠正违法情形相对比,消除或者减轻违法行为危害后果的主动程度上有所差别。如果当事人辅之以积极的态度及行动去处理违法广告引发的纠纷,或在相应范围内以发布致歉信、店堂公告、声明等形式消除危害后果的,则完全应当认定为主动消除违法广告危害后果的情形。

“法定职责必须为”。既然《行政处罚法》第二十七条第一款已经将当事人从轻、减轻处罚的四种情形设定为行政机关的法定职责,我们广告监管执法人员就必须在广告违法案件的调查取证过程中同时注意收集当事人从轻、减轻、不予处罚的情节证据。对于当事人在广告监管执法机关作出行政处理决定之前,自行停止发布违法嫌疑广告、纠正违法嫌疑情形的,即应当依法认定为主动消除或者减轻违法行为危害后果的情节;如果其再自行发布纠正声明、致歉公告等形式向广告受众承认违法、表达歉意、召回问题商品等纠正错误举动的,则是进一步主动消除违法行为危害后果的行为了。

由于《广告法》相关法律责任条款的罚款起点为20万,对于中小企业、个体工商户等市场主体而言,是个巨大的金额,如予减轻处罚,则应当同时结合当地的经济发展情况、人均收入状况等因素综合考虑减轻处罚的幅度,并且由于此方面的减轻处罚幅度往往较大,应当采用重大行政处罚案件集体讨论决定程序为要。(谢旭阳)

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