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梦游天姥吟留别

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日志

 
 

对食品中原料和辅助材料的作引人误解的宣传构成违法  

2017-08-02 10:04:53|  分类: 食药辨析 |  标签: |举报 |字号 订阅

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案情:

   该案例来自于《刘双舟文化法苑》的《对食品中原料和辅助材料的宣传是否构成欺诈》,所述案情为:原告王某在某某商城的某某官方旗舰店购买了两箱“FH星阶优护3段婴幼儿配方牛奶粉(以下称“FH奶粉”)900g×6罐”,每箱单价1428元,王卫杰共支付了2436元。官方旗舰店系FH乳业公司经营。FH乳业公司在商品详情中宣传其销售的奶粉含有活性益生菌、叶黄素、OPO结构脂、胆碱、核桃油和核苷酸;活性益生菌,保卫宝宝肠道健康,调节宝宝肠道菌平衡和吸收力,增强宝宝免疫机能,提高抗病能力;叶黄素,有利于呵护宝宝的眼睛;OPO结构脂,延续天然乳汁脂质结构,优化钙、脂肪酸吸收,增强宝宝骨髓发育,易于吸收,便便柔软通畅,远离火气,为宝宝提供优护力;胆碱,参与记忆储存,脑神经发育的重要营养素;核桃油,有利于大脑和视网膜的发育;核苷酸,助力宝宝保护力,免受病邪侵袭。王某认为上述宣传违反了《广告法》第十七条、《食品广告发布暂行规定》第十三条、《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条的规定,构成虚假宣传。并要求三倍赔偿。

    被告FH乳业公司答辩称,同意退货退款,对于三倍赔偿金不认可。我们陈述的每一项宣传内容是有科学依据的,我们宣传是对奶粉中营养素中的元素宣传,奶粉的宣传里面的原料和辅料功能是可以阐述的,而且用的词语都是有利于、增强、呵护、提高这类,都是针对营养素的阐述,所以我们的宣传是真实的可信的。对于消费者合法权益,我们不存在欺骗和误导,而且我们的产品是经过备案的,质量也是没有问题的。无论是依据《广告法》、还是《食品安全法》,在产品质量没有问题情况下,如果广告存在失真应该是市场监督管理局进行处罚,王某的诉讼请求依据的是产品质量和广告宣传的真实性,针对这两块,我们的产品都没有问题,我们是尊重事实进行宣传的,都是针对营养素和辅料的宣传,网络上面也可以搜索到这些营养元素的功能。审理中,被告提交了《关于FH星阶优护产品包装功能科学依据的补充说明》予以说明。

    原审法院认为:原告和被告之间形成买卖合同关系,该法律关系为当事人真实意思表示,应为合法有效。被告乳业公司的宣传不存在引人误解的虚假宣传。

    理由是:根据《广告法》第十七条规定,“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条规定,“入网食品生产经营者不得从事下列行为:……(三)网上刊载的婴幼儿配方乳粉产品信息明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、提高免疫力、保护肠道等功能或者保健作用;……。”《食品广告发布暂行规定》第十三条规定,“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能,也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。”根据庭审查明的情况,FH乳业公司的宣传内容并没有直接暗示或者明示产品有医疗、保健功能,而是对奶粉中含有的营养元素、原辅料功能的宣传,FH乳业公司也提交了说明详细陈述了其宣传的科学依据来源,是有数据和文献支撑的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,王某认为FH乳业公司的宣传系引人误解的虚假宣传,就应当提交奶粉营养元素及原辅料功能宣传不实的证据,但王某并未提交证据证明,故王某应当承担举证不利的后果,不认可FH乳业公司存在引入误解的虚假宣传行为。而且,经营者如违反上述法律、行政法规的规定,是应当受到行政处罚,但该违法行为并不等同于民法意义上的虚假宣传和欺诈。

分析:

     人民法院有对案件事实进行判断裁决的权利。一、根据民事诉讼法的有关规定,按照“谁诉讼、谁举证”的举证要求,王某认为FH乳业公司的宣传构成引人误解的虚假宣传,就应当提交奶粉营养元素及原辅料功能宣传不实的证据,但王某并未提交证据证明,故王某应当承担举证不利的后果。二、如果被告FH乳业公司构成引人误解的虚假宣传,并不必然构成民法意义上的欺诈。笔者认为,引人误解的虚假宣传和民法意义上的欺诈在逻辑上具有或然性(有可能但不一定)并不具有必然性。但原告法院认为FH乳业公司不存在引入误解的虚假宣传行为这种结论是不符合案件事实的,具体分析如下:

    产品质量和产品广告的宣传密不可分。在产品质量没有问题情况下,对食品(奶粉)的原辅料的宣传,应当与国家标准和明示的企业标准相一致,不能使用与保健食品或者药品相混淆的词语,否则构成引人误解的行政违法行为。  

    新修订的《广告法》将原来的第四条”广告不得含有虚假的内容,不得欺骗、误导消费者” 修改为“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”。它的意义在于第一次明确了广告含有虚假的内容包括虚假的和引人误解的两个方面。虚假广告和作引人误解的虚假宣传是两种违法的广告形式。在两者的关系上,一般而言,虚假宣传必然导致引人误解,但引人误解的宣传,并不一定虚假,有时真实的宣传也构成引人误解的宣传。前者以客观的事实作为判断的依据,后者以消费者的主观认识作为判断的标准。应当根据两者之间的区别视具体情况加以判断。第一,违法行为的外延不同。对虚假广告一般可从两大方面加以认定:一是广告中所宣传的产品和服务本身并不存在,二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)与事实不符。其“虚假”的侧重点在于无中生有,所宣传的内容不客观、不真实。利用广告作引人误解的虚假宣传,是利用广告宣传等方式,诱导消费者对实际存在的商品及其质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与事实不符(一般是向更好、更优等方面)的判断。

    那么什么是产品质量?它有哪些要求?产品广告应注意哪些问题?我国《产品质量法》明确规定,产品是加工制作用于销售的物品。第二十六条规定,“产品质量应当符合下列要求:(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”其中第(一)项、第(二)项为国家强制执行的标准,行业标准如食品的安全标准,称为默示的质量标准,企业必须无条件执行。第(三)项为企业标准,在产品没有国家强制执行的标准,行业标准的情况下,符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况,称为明示的质量标准。

   根据国际标准化组织颁布的ISO8402-1986标准规定,产品质量是反映实体满足规定和潜在需要能力的特性总和。在合同环境或法规环境下,“需要”是既定的,而在其他环境中“潜在需要”应予标识和确定,这种需要通常要转化成有规定指标的特性。“需要”、“潜在需要”包括如特性、实用性、可信性(可用性、可靠性、维修性)、安全性、环境要求、经济性和美学等诸多方面。

   《食品安全法》第一百五十条对食品的定义如下: 食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。

   《药品管理法》规定,药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。《广告法》第十七条规定,“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”

   食品与药品是不同的,食品在标识中不能有调节人的生理机能和适用的病症,或者适用的人群,适用的体质“功能与主治”、“调节人体机能”、“服法与用量”等字样,这是与药品相近似混淆的术语。虽然质量是没有问题的,但仍然构成引人误解的虚假标示行为。

    同样,食品和保健食品也是不同的,《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条规定,“入网食品生产经营者不得从事下列行为:……(三)网上刊载的婴幼儿配方乳粉产品信息明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、提高免疫力、保护肠道等功能或者保健作用;……。”《食品广告发布暂行规定》第十三条规定,“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能,也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。”婴幼儿配方乳粉产品核定为食品,作为普通食品,在质量是没有问题的情况下,网上刊载的婴幼儿配方乳粉产品信息明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、提高免疫力、保护肠道等功能或者保健作用,应推定构成引人误解的虚假宣传行为。这种推定是一种法律推定,不是一种事实推定。换言之,不因被告方的反证而丧失其法律效力。

   结合该案案情,FH乳业公司生产的“FH奶粉”,属于婴幼儿配方乳粉产品(食品)。益生菌、叶黄素、OPO结构脂、胆碱、核桃油和核苷酸等或者是“FH奶粉”食品原料本身应有的营养元素,或者食品辅助原料营养元素。被告在网上商品详情中宣传“保卫宝宝肠道健康,参与记忆储存,脑神经发育;助力宝宝保护力,免受病邪侵袭等”。超出了婴幼儿配方乳粉产品满足儿童替代母乳食品所具有的“需要和潜在需要”的食品特性,使得消费者对所购奶粉产生了错觉,明示或暗示了具有益智和预防疾病的等功能或者保健作用,其行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条规定,“入网食品生产经营者不得从事下列行为:……(三)网上刊载的婴幼儿配方乳粉产品信息明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、提高免疫力、保护肠道等功能或者保健作用。”被告提交的《关于FH星阶优护产品包装功能科学依据的补充说明》的说明,不能对抗法律法规的禁止性规定。

结论:

     综上,被告FH乳业公司属于利用广告宣传的方式,诱导消费者对其销售的“飞鹤奶粉”食品及其质量、制作成分、性能等作出的错误的判断,应认定构成了引人误解的宣传。应承担行政违法责任和民事退货责任。至于这种引人误解的宣传是否构成民事上的欺诈是另一个逻辑命题,原审法院应当根据原被告的行为事实进行事实推定,这里不再赘述。

河南省新野县工商局   黄喜才

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