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工商执法人员因非法集资案被检察机关追责是否成立???  

2017-07-18 11:47:13|  分类: 警钟长鸣 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-07-17 市场监管服务论坛


关于我省(山西)基层工商执法人员因非法集资案被检察机关追究责任情况的调查分析

 

近几年,我省各地陆续出现了基层工商执法人员被检察机关以对非法集资监管不到位等理由采取司法措施、追究刑事责任的情况。涉及的非法集资案件,吸收资金的金额较大,动辄数千万,甚至上亿元,参与群众受到损失严重,影响非常恶劣。但造成这种情况的原因是什么?检察机关对工商执法人员追责的理由是否成立?以及对相关工商人员定罪量刑的依据是否合法?以下是我们对这个问题所作的一些调查和研究分析。 


一、总的情况

(一)统计分析

我们对全省各市县基层工商执法人员被检察机关追究刑事责任的人数、职务、案由、追责时间、依据、公诉和审理情况进行了统计,分析如下:

1.被追责人数随着非法集资案件的集中暴发,井喷式涌现,然后势头趋向平缓。去年以来,全省各地因非法集资案被司法机关追责的工商干部达56人。全省13个市,就有9个市存在工商干部被追责的情况。其中长治19人,运城11人,大同6人,吕梁6人,太原5人,晋城3人,经济区2人,临汾2人,阳泉2人。最严重的是长治工商局城区分局,去年以来被追责的工商干部就达到11人,创下近年来基层工商局因非法集资案而被追责人数的全国记录。职务方面,被追责人员一多半是基层所的副所长以上干部,其余为基层所的普通干部,还有少量人员是企业监管、经检、市场科股负责人或普通干部。

2.从检察机关立案的理由看,案件要件都比较雷同,有全省各地检察机关克隆办案、集中办案的迹象。从已经公诉审理的案件看,基本上全为“没有认真履行职责,监管不到位,涉嫌玩忽职守”、“涉嫌滥用职权”等。认定事实一般主要有三个理由:一是认定非法集资是经营行为,认为工商部门工作人员在执法检查时未能及时发现和制止非法集资企业超越经营范围从事非法集资经营活动;二是工商人员严重不负责任,不认真履行职责,没有及时查账,未能了解、发现各公司实际经营业务及散发吸储广告的行为,导致各公司持续从事吸存业务;三是非法集资金额大,致使人民利益遭受重大损失。

3.从审理情况看,各法院普遍没有判实刑的,有和公诉机关“和稀泥”的倾向。截至今年8月25日,免予起诉移交纪检部门处理的2人;已经法院判决的5人,均被法院判处玩忽职守罪免于刑事处罚;经法院审理认为证据不足退回检察机关补充侦察的2人;已经法院开庭审理尚未判决的5人;已经提起公诉尚未开庭审理的2人,其余人员尚在检察机关的立案调查阶段。

总之,以上情况主要表现四方面特征:一是全省各地发生的非法集资案是检察机关对基层工商干部立案调查、采取强制措施和公诉的主要起因;二是各地检察机关认为工商行政管理机关是非法集资违法经营行为的监管执法机关;三是各级人民法院对检察机关的公诉意见支持有限,目前为止基本没有判实刑的情况;四是全省各级工商行政管理机关,特别是基层工商机关,依法利用诉讼程序维护执法人员合法权益的能力水平不高,在处理应对中处于比较被动的局面。


(二)检察机关认定基层工商执法人员玩忽职守的依据情况

检察机关认定基层工商执法人员玩忽职守的依据主要有:

1.国家工商总局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》(工商企字[2001]290号)。

说明:该文件已于2016年5月31日废止,见《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字[2016]98号)。

2.山西省工商局《关于印发(加强企业属地监管工作的若干措施)的通知》(晋工商企字[2005]186号)。

说明:工商企字[2001]290号废止后,该文件已失去制定依据。

3.《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项规定“超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”

4.《处置非法集资工作操作流程(试行)》(2008年9月27日处置非法集资部际联席会议处非联发[2008]4号)第八条规定“工商部门:加强对媒体广告发布情况的检测和检查,依法查处涉及非法集资活动的违法广告;依法加强对涉嫌非法集资企业的监管;依照有关部门认定意见,对非法集资企业予以处罚等工作。”

5.各级工商局制定的工作制度及工作职责。如市场巡查制度、执法责任制度等。  

总的来看,可能存在法律依据不足,犯罪事实不清,量刑不准的问题。

                  

二、工商执法人员不是在非法集资监管中构成玩忽职守罪的适格主体

(一)应当正确理解工商部门在市场监管中的职责定位

工商行政管理是负责市场监督管理和行政执法的重要部门,但因为国家对一些专业领域的市场和一些市场行为的特定环节针对性地设置了一些专门的监督执法部门或机构,而且这些特定的监管领域都有自己的专门法律,根据特殊法优于一般法的原则,依法应由专门法律所规定的监管部门和机构去监管。所以这些专业领域的市场行为(如证券交易、金融市场、劳动力市场、食品药品监管等),或某些市场行为的特定环节(如税收、海关、进出口检疫、质量标准检定、危险化学品、环境保护、消防等),依法由国家专门设立的监管部门或执法机构来监管。《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》相对于《无照经营查处取缔办法》来讲是上位法,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相对于《无照经营查处取缔办法》来讲是特别法,按照上位法优于下位法、特别法优于普通法的法律适用原则,查处取缔非法集资显然不是工商部门的职责。山西省人民政府《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的实施意见》(晋政发[2016]42号)重申了“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的事中事后监管原则,这也是于法有据的,明确指出对既无证又无照的无证无照经营性为,按照优先适用上位法和特别法的原则,由审批部门、主管部门负责牵头、工商部门配合进行查处。


(二)从国务院监管部门职责划分来看,非法集资的认定、查处和取缔是银监部门的法定职责。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)明确了“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的事中事后监管原则,明确了许可部门的监管职责,并在附件第147项中明确,非法金融活动的查处取缔部门是银监部门。山西省人民政府《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的实施意见》(晋政发[2016]42号)明确规定,工商部门负责对属于无需取得审批的经营项目的无证经营行为进行查处,配合审批部门、主管部门查处无证经营行为。《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》(中央编办发[2005]10号)更是明确规定,银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作。


(三) 从执法的专业性要求来看,工商部门不具备甄别认定非法集资的职能,也没有法律赋予的监管查处手段。《处置非法集资部际联席会议工作机制》(国函[2007]4号)对非法集资的认定进行了进一步规定:一是事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的,由案发地省级人民政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行认定。性质认定后,由当地省级人民政府组织进行查处和后续处置。二是重大案件,跨省(区、市)且达到一定规模的案件,前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的,由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报,由联席会议组织认定,由有关部门依法作出认定结论。可见非法集资是金融领域业务性很强的活动,其认定是一项业务性强、特别复杂的工作,甚至需要银监、公安等多部门召开联席会议联合认定,工商部门无法认定当事人的行为是否属于非法集资,查处取缔更是无从谈起。

正因为非法集资是金融领域业务性很强的活动,预防、发现和打击非法集资需要一定的金融监控、强制手段。工商部门既无银行资金的冻结、划转权限,更无资金监控手段,也无对非法集资行为的强制权、处罚权。况且《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”。按照法律适用原则,对非法集资的处罚应当转致适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,由银监部门实施,而非工商部门。

 

(四)从非法集资的本质来看,不是一般的违规经营、违法经营性质,要从打击犯罪的角度正确理解。非法集资行为就像其他刑事案件一样,是法人或自然人自主实施的一种触犯法律的行为,实践中不仅仅是投资、担保公司有这类行为,餐饮、农业、房地产开发都可能出现非法集资犯罪,这充分说明非法集资行为的发生和营业执照载明的注册登记事项没有必然联系。非法集资的实质是非法吸收公众存款、集资诈骗,而不是一般的违法经营活动,是经济领域的严重犯罪行为,不属于普通经营行为违法,绝不能按超范围经营简单处理。山西省工商局《关于进一步开展对非融资性担保、投融资中介及各类投资公司清理整顿规范工作的通知》(晋工商办字[2015]30号)明确要求“对非融资性担保、投融资中介、各类投资公司涉嫌从事非法集资活动的,不应按超范围经营予以行政处罚。”再者,依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发[2015]62号,2015年10月13日印发)对厘清事中事后监管职责进行了明确规定,2015年10月13日以后,确定相关部门的监管职责应该按照该文件执行。该文件规定:“坚持权责法定、依法行政,谁审批、谁监管,谁主管、谁监管,按照法律、行政法规、国务院决定,厘清各部门市场监管职责,推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。”还规定“法律法规明确市场监管部门和监管职责的,严格依法执行。”对金融机构设立和从事金融活动相关法律法规规定有专门的审批和主管部门,检察机关以《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项规定“超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”追究工商执法人员责任,显然不符合国发〔2015〕62号文件关于厘清市场监管职责的新规定。

同时,司法部门也负有打击非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的职责。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。《处置非法集资部际联席会议工作机制》(国函[2007]4号)规定,经公安部门立案侦查,事实清楚、证据确凿且触犯刑法的案件,可直接进入刑事诉讼程序。可见,司法部门的责任是明确的。

 

三、认定工商执法人员严重不负责任,不认真履行职责缺乏依据

检察机关关于由于工商部门未能了解、发现各公司实际经营业务及散发吸储广告的行为,导致各公司持续从事吸存业务的指控,没有法律依据。

法律没有要求工商机关在日常工作中要对辖区内企业进行全面普查,现实也不可能做到。对辖区内每个企业任意检查,也不符合当前大力推行随机抽查、改进事中事后监管方式的要求。推行随机抽查的目的,就是为了进一步规范事中事后监管,减少行政执法的随意性,避免行政执法对企业的过多干扰。工商所日常对辖区市场主体的属地管理,一般就是经济户口式的管理,与公安派出所的居民户籍管理相类似,并不是全方位监每个市场主体的所有经营活动。2014年7月14日,国家工商总局印发《关于公布规范性文件清理结果的公告》,正式废止了《关于在市场监管工作中推行市场巡查制的通知》,市场巡查不再作为工商行政管理市场监管的必要形式和手段。市场监管方式发生了重大变革,随着商事登记改革的推进和企业信用监管制度的完善,随机抽查成为对企业进行检查的重要方式。《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(国办发〔2015〕58号)规定,法律法规规章没有规定的,一律不得擅自开展检查。对法律法规规章规定的检查事项,要大力推广随机抽查,不断提高随机抽查在检查工作中的比重。

工商所人员关于没有及时查账问题的问题,要看到工商行政管理机关进入企业对企业财务帐进行检查必须有法定事由作为前提。《无照经营查处取缔办法》第九条规定,县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料。只能在发现涉嫌违反工商行政管理相关法律的违法行为时,经过法定程序才能行使这一权利。除此以外的情况,工商执法人员在日常监管中并不能随便查阅企业的财务账簿。并且按照法律规定,有权行使这一权力的是县级以上工商部门,也并非基层工商所。

关于非法集资广告监管问题,工商部门对广告违法行为主要根据《广告法》规定的条款来认定,对一些比较专业的广告内容,其是否合法要由专业部门来认定,如比较专业医疗广告、药品广告内容就是由卫生、药监部门认定,工商部门依《广告法》查处。同理,工商部门对广告内容是否涉嫌具有非法集资性质,一不具备认定的技能,二没有认定的职能,应由有关部门认定其内容涉嫌非法集资,工商根据认定依《广告法》进行查处。《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》(2007年7月25日工商广字[2007]190号)规定:“对于公安机关认定涉嫌经济犯罪以及有关职能部门认为已经构成或者涉嫌构成非法集资活动的,广告发布者应当立即停止发布与该活动有关的任何形式的广告。违者,属于违反《广告法》第三十一条规定的行为,由广告监管机关依照《广告法》第四十一条规定处罚。”

 

四、非法集资致使人民利益遭受重大损失,情节特别严重,与工商部门行政执法没有因果关系。

调查中发现有检察机关根据投资者损失金额直接来计算对工商行政管理人员量刑的公诉意见,这完全没有法理依据。首先,非法集资造成的严重后果,是民事主体自主实施违法犯罪行为直接引起的,与工商部门执法人员没有直接因果关系;其次,投资者参与非法集资造成财产损失的后果的与基层工商所行政执法没有任何直接的因果关系,不构成量刑的依据。参与投资者本身是独立的民事主体,民事责任自担,因非法集资遭受的损失,应当自行承担。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”参与非法集资者欲获得高额回报,不能准确认识非法集资的危害,首先自己存在过错,有的甚至不听劝阻,一意孤行,这是导致损害发生的根本原因,也是直接原因。

从非法集资案件本身来看,显然是多因一果,但与工商部门执法没有关联性。原来各执法部门之间职责不清,相互扯皮,为此国务院专门出台了国发〔2015〕62号文件,划分监管职责必须以此为依据。工商部门是市场准入登记部门,所有的企业均需要工商部门进行登记,如果企业的任何违法行为(如非法集资、倒卖毒品、偷税漏税等)都要追究工商部门的责任,那势必将工商执法者置于不可预知的危险境界,除非出现一个“天下无贼”的理想社会。

 

五、提高思想认识,提升法治水平,保护工商干部依法履行法定职责

任何执法人员,只要从事执法,就必然要接受是否尽职尽责的考量。工商行政管理执法人员,除了本机关考核,纪检监察,社会监督,新闻监督常见的监督方式之外,检察机关有权对执法人员的履职情况进行司法方面的监督检察。这是正常的国家权力监督机制,检察机关的正常履职行为,肯定有利于工商行政管理部门依法行政和规范执法,对促进法治工商建设具有重要的积极意义,我们对此是欢迎的,同时也通过不断加强干部队伍法制教育,让各工商机关领导干部和广大工商干部对此都应当熟知,并主动做到认真配合、积极应对。

但按照《公务员法》有关规定,公务员依其职务和法定职权履行国家赋予的职责和权力,非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分,更不应被追究法律责任。建议各级工商机关应当尽快建立完善的法律顾问制度,在发生行政执法人员在履行职务中被检察机关立案调查并提起公诉的情况后,全省各级工商机关也应当立场鲜明、态度坚决,积极依法定程序切实保护执法人员的合法权益。



附件:

现行法律法规关于查处和打击非法集资的职责分工规定

 

一、有关监管部门及其职责范围的规定

目前,明确非法集资监管部门和监管职责依据主要有:

1、《中华人民共和国商业银行法》第八十一条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”

2、《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条规定:“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。”

3、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月13日国务院令第247号发布)第四条:本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
  前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

第六条:非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。

非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府,负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。

第二十二条:设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。

4、《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(1999年1月27日银发[1999]41号)规定:“对非法金融机构,由该机构所在地的人民银行认定和取缔;对非法金融业务活动,由行为发生地的人民银行认定和取缔。”

5、《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》(中央编办发[2005]10号)规定:“银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作。”“人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府密切配合银监会开展有关工作;涉及银行业金融机构的,由银监会负责认定、查处、取缔;涉及证券期货、保险机构的,由银监会会同证监会、保监会以及有关部门认定、查处和取缔;涉及工商企业的,由银监会会同工商总局以及有关部门负责认定、查处、取缔。”“按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)的规定,做好相关善后工作。非法集资机构一经银监会宣布取缔,有主管部门或者组建单位的,由主管部门或者组建单位负责清理清退债权债务及相关善后工作;没有主管部门或者组建单位的,由所在地的地方政府负责组织清理清退债权债务及相关善后工作。”

6、《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)规定:“各行业主管、监管部门要将防控本行业领域非法集资作为履行监督管理职责的重要内容,加强日常监管。按照监管与市场准入、行业管理挂钩原则,确保所有行业领域非法集资监管防范不留真空。对需要经过市场准入许可的行业领域,由准入监管部门负责本行业领域非法集资的防范、监测和预警工作;对无需市场准入许可,但有明确主管部门指导、规范和促进的行业领域,由主管部门牵头负责本行业领域非法集资的防范、监测和预警工作;对没有明确主管、监管部门的行业领域,由地方各级人民政府组织协调相关部门,充分利用现有市场监管手段,强化综合监管,防范非法集资风险。”

7、中国人民银行等十部委印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)明确规定“人民银行、银监会、证监会、保监会会同有关行政执法部门,根据职责分工依法开展互联网金融领域消费者和投资者权益保护工作”。国家银监会等四部委印发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令[2016]1号)还规定“地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。”、“各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管,包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作。”

综上,根据现行法律法规规定,中国人民银行或银行业监管部门为非法集资问题的主要监管部门。另外,非法集资行为基本都涉及犯罪,从惩治犯罪这方面,有关的司法机关在这方面也担负着打击非法集资的重要职责。


二、有关工商部门职责范围的规定

工商部门在查处非法集资工作中具体职责范围是:监测和查处涉及非法集资活动的违法广告;依法加强对涉嫌非法集资企业的监管(主要是企业登记注册行为的监管);依照有关部门的认定意见,根据工商管理法律法规对非法集资的企业予以处罚。相关依据如下:

1、《处置非法集资工作操作流程(试行)》(2008年9月27日处置非法集资部际联席会议处非联发[2008]4号)第八条第二款第五项:“工商部门:加强对媒体广告发布情况的监测和检查,依法查处涉及非法集资活动的违法广告;依法加强对涉嫌非法集资企业的监管;依照有关部门的认定意见,对非法集资的企业予以处罚等工作。”

 2、《山西省防范和处置非法集资工作实施细则(试行)》(晋处非发[2014]1号)第十条第五项:“工商部门:加强对涉嫌非法集资广告的日常监测和监管,依法查处违法广告;依法加强对涉嫌非法集资企业的监管;依照有关部门的认定意见,对非法集资的企业予以处罚并通过企业信用信息公开系统向社会公示。”

3、《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》(2007年7月25日工商广字[2007]190号)规定:“对于公安机关认定涉嫌经济犯罪以及有关职能部门认为已经构成或者涉嫌构成非法集资活动的,广告发布者应当立即停止发布与该活动有关的任何形式的广告。违者,属于违反《广告法》第三十一条规定的行为,由广告监管机关依照《广告法》第四十一条规定处罚。”

 4、《山西省关于贯彻落实<防范和打击非法集资宣传教育规划纲要(2010~2015)>的实施细则》规定:“省工商局统一提出要求,安排全省各级工商部门按照《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》(工商广字[2007]190号)的要求,持续深入推进相关工作,严格广告审查和监管,加大对违规刊登非法集资、非法金融业务活动广告媒体的处罚力度。”

5、山西省工商局《关于做好2014年非法集资风险排查和宣传教育月活动工作的通知》(晋工商办字[2014]97号)规定:“排查内容:1、未按规定进行企业登记、备案、出资、无办公场所、无办公人员或与注册登记不符;2、以报刊杂志、广播电视、网络媒体及传单、手机短信方式发布涉嫌非法集资广告资讯等。”

6、《公司登记管理条例》第八十四条规定:“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照。”但就非法集资而言,执行这条,必须以有关部门的认定及立案查处为前提。

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