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刍议《广告法》中的“技术不能”与“事实不能”条款  

2017-07-17 06:50:45|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 2017-07-15 谢旭阳 红盾论坛

刍议《广告法》中的“技术不能”与“事实不能”条款

 

2015年修订的《广告法》实施至今快二年了,在《广告法》修订以来的执法实践中,始终有二个条款无法落实到位,一个是《广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告”的监管职责,另一个是《广告法》第五十三条第三款的“有关部门应当为投诉、举报人保密”的职责。

《广告法》 第五十七条第五项对违反该法第三十七条规定“利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务,或者禁止发布广告的商品或者服务的”行为设定了“由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”的处罚,处罚规定不可谓不严厉,但从执法实际看,这方面的违禁广告立案查处的很少,成功率极低。原因在于发布禁止生产、销售的产品或者提供的服务的广告都是隐匿了广告主、广告发布者真实身份的,广告受众能够获得的常常仅是一个电话号码、一个微信号、一个QQ号等唯一的线索,而通过电话号码、微信号、QQ号等相对隐蔽的联系方式查找到当事人则根本不是工商市场监管机关能够胜任的任务,并且法律也没有授权工商市场监管机关这方面的调查措施,因为这方面的调查措施必然涉及到对违法嫌疑人通讯信息的调查,这可是涉及到公民的通信自由和通信秘密的宪法权利保障问题了,公安、国安等刑事侦查机关根据《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定也仅是“在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”

2003年湖南省益阳市南县人民法院在执行一起行政诉讼案件时,因南县移动通信营业部拒绝提供基本通信用户的电话详单而对该营业部处以3万元罚款。湖南省人大常委会法规工作委员会在接受湖南移动通信有限责任公司就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料作出法律解答的请求后,经研究认为:“1、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。2、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴。3、人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利。”请示全国人大常委会法制工作委员会后于200449日获法工办复字【20043号回复交换意见:“你委20031125日(湘人法工函【200323号)来函收悉。经研究,同意你们来函提出的意见。”

由此可见,工商市场监管机关对于利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务,或者禁止发布广告的商品或者服务的行为,仅能查处其中一些不具有隐蔽性的违法行为,对于其中隐匿了广告主、广告发布者身份的,则因不具有法律授权调查电话号码、微信号、QQ号等通信工具的措施与手段,而构成“技术不能”的职责。

至于《广告法》第五十三条第三款的“有关部门应当为投诉、举报人保密”中的为投诉人保密的规定,则是完全无法实现的保密规定。工商市场监管机关处置投诉的主要方式就是调解,在调解中被投诉人有权利知道自己被投诉的原由及投诉人的信息,可以与投诉人协商和解,不告知被投诉人投诉人信息就会侵犯被投诉人的权利,也无助于事实真相的调查和争议纠纷的解决,即使工商市场监管机关不告知具体投诉人信息,被投诉人也完全可以通过被投诉事项的具体时间、地点、数额、特征等细节分析出投诉人的实际情况。所以《广告法》第五十三条第三款的“有关部门应当为投诉、举报人保密”中的为投诉人保密的规定完全属于一种“事实不能”的保密规定。

这二项职责,由于“技术不能”与“事实不能”的因素,在广告监管执法中实难落实到位,但基于“法定职责必须为”的要求,却将会给一线广告监管执法人员带来无穷的履职风险,亟需引起工商市场监管机关高层的关注,尽早制定统一操作规范努力予以化解。

(浙江省温州市市场监管局  谢旭阳)


全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见
(法工办复字【2004】3号)



湖南省人大常委会法规工作委员会:
  你委2003年11月25日(湘人法工函【2003】23号)来函收悉。经研究,同意你们来函提出的意见。

  二〇〇四年四月九日

 

关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示
(湘人法工函【2003】23号)


全国人大常委会法制工作委员会:

  湖南省益阳市南县人民法院在执行一起行政诉讼案件时,因南县移动通信营业部拒绝提供基本通信用户的电话详单而对该营业部处以3万元罚款。2003年11月6日,湖南移动通信有限责任公司以湖南移动法务【2003】443号文件,请求我委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料作出法律解答。因所请示的问题超出我委权限范围,且此类纠纷较多,特报请贵委予以解释。


    中华人民共和国宪法第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”中华人民共和国民事诉讼法第六十五条第一款规定,“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”中华人民共和国电信条例第六十六条规定,“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”

    我委经研究认为:1、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。2、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴。3、人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利。
  以上理解是否妥当,特此请示。

湖南省人大常委会法规工作委员会
二〇〇三年十一月二十五日

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