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关于《广告法》第九条第三项规定的思考  

2017-06-21 07:18:47|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《广告法》修订实施已经快两年了,有关该法第九条第三项绝对化用语的认定争论还在纷纷扰扰之中,至今尚无一个明确的定论。本文结合工作中接触、处理过涉及该条款的广告监测、举报投诉与咨询件,对该条款进行浅析。

一、绝对化用语认定的争论不休本质是《广告法》第九条第三项规定的法律解释问题

虽然《立法法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》对法律解释的机构与权限作了规定,但事实上法律解释从来难以被特定机关、特定人员所垄断。个体公民与个体执法者在遵守和执行法律时,以个人对法律的理解与解读为基础,这就意味着个体公民按照自己对法律条文的理解解读处事,个体执法者按照自己对法律条文的理解解读执行,只不过上述理解解读不属于正式的法律解释,正式的法律解释必须由法定国家机关行使。目前,有关《广告法》第九条第三项规定的权威性法律解释尚无,导致执法者、执法当事人对该条款的争论愈演愈烈。

二、《广告法》第九条第三项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的文义解释不能充分体现立法目的

按法理学说,法律的解释方法有文义解释、目的解释、体系解释、历史解释等等,《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法[2004]96号)规定:“人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”对法律规范解释的第一选择当然是文义解释,即“一般按照其通常语义进行解释”。从《广告法》第九条第三项条文乃至《广告法》全文规定上看,即使是客观真实的绝对化用语情形也是禁止在广告中使用的。照此文义解释,已然经过相关国家机关依法认定、批准、赋予的涉及绝对化用语的事项,老百姓虽然可以获得认定、批准、赋予,却仍然不能进行广告宣传,这显然不符合法律价值判断。如此文义解释显然出现了偏差,建议采用法律解释的目的解释、系统解释、历史解释等方法予以完善,以使得对《广告法》第九条第三项条文的法律解释符合法律的目的。

《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”普遍认为经过有关国家机关认定、批准、赋予的涉及绝对化用语的事项,不具有社会危害性,那么对不具有社会危害性的事项进行广告宣传为何不被允许?且《消费者权益保护法》第二十条第一款规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。”这里的“真实、全面”要求,自然应当包含经营者这些经国家机关认定、批准、赋予的事实信息的。

我国的相关法律行政法规规定政务信息“公开为原则,不公开为例外”的精神,国家有关机关认定、批准、赋予的事项,除涉及国家机密、商业秘密、个人隐私外都应当公开的,广告中此方面信息在本质上属于转载、重述、摘录和引用政务信息。至于《广告法》修订过程中,将国务院提请审议稿及人大一审审议稿中的“但是依法取得的除外”文字删除,不应简单理解为依法取得的也一律禁止,而是依法取得的事项如无特别明示禁止应当允许公开宣传无需再繁文缛节。早前《商标法》本不禁止驰名商标的宣传,后因故在《商标法》修订中增加明文禁止广告宣传的这个特例,恰好反证《广告法》及其他法律法规没有特别明示禁止反而应该作不禁止之义解读为宜,这也是对相对人信赖利益保护的应然要求。

三、《广告法》第九条第三项规定的绝对化用语广告与虚假广告存在着竞合现象

国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》指出:“广告应当真实、客观地介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会,广告主希望树立商品与服务的‘最好’的形象,以此吸引消费者。但任何商品服务的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限,在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言,违背事物不断发展变化的客观规律。例如即使曾经是最高级的技术,也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。在广告中使用这样的词语,容易给消费者造成误导,同时也可能引起商家之间的不正当竞争。因此,本条明确禁止在广告中使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语。”全国人大常委会法制工作委员会副主任朗胜主编的《中国人民共和国广告法释义》、全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著(王清主编)的《中华人民共和国广告法解读》等著作也表达了相同观点。由此可见立法者禁止绝对化用语广告宣传的立足点是杜绝虚假,崇尚真实。

从绝对化用语广告宣传的最终事实结果来看,无非有三种可能性:一是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品(含服务,下同)性能、功能等信息是属实的;二是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品性能、功能等信息与事实不符的;三是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品性能、功能等信息无法验证证实的。

对于后两种可能情形,其二属于广告信息与实际不符、其三应属于广告信息无法验证,完全可以包含在《广告法》第二十八条第二款第二项、第三项的虚假广告情形之中。经营者发布虚假广告的目的在于通过虚假广告的宣传推介尽速扩大商品销售,挤占市场份额,这必然排挤了同业竞争者本应获取的市场份额,构成了对他们的正当竞争权益的侵犯。所以,从与同业竞争者的关系出发,不管是虚假广告,还是绝对化用语广告,都是具有侵犯同业竞争者的不正当竞争属性。

可见,绝对化用语广告多数情况下应该与虚假广告存在着竞合现象,法律竞合时必然遇到法律适用选择问题,《立法法》对于不同法律规范之间的竞合给出了“上位法优先”、“后法优先”、“特别法优先”三个法律适用的具体规则。而对于同一法律规范文件中的不同条文竞合时的法律适用问题则鲜有规定,只是《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地发性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”的这一条款可以适用,《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)在“关于法律规范冲突的适用规则”之二特别规定与一般规定的适用关系中也明确规定“同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的,优先适用特别规定。”但对于同一法律规范中的不同法律条文,何者为一般规定,何者为特别规定,则是仁者见仁智者见智了。

就现行《广告法》而言,调整绝对化用语广告的法律条文有第九条第三项与第五十七条第一项二个条文,调整虚假广告的有第三条、第四条、第二十八条、第五十五条、第五十六条五个条文;第六十七条与第七十条则是调整所有违反《广告法》行为的。《广告法》在总则第四条第一款规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”在第二章广告内容准则第九条第三项规定“广告不得有下列情形:…… (三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语……。”两个条文都使用“不得”一词表明禁止含义。除了法律责任一章的条文规定异同外,《广告法》更是在总则第三条规定了与虚假广告相关的广告真实性原则、在广告内容准则第二十八条规定了虚假广告的含义与常见表现形式,《广告法》将虚假广告规定于一般禁止性规定的条文之外,并在总则与广告内容准则等章节作出了着重规定,突出了对虚假广告这类《广告法》禁止行为的特别调整,因此,对于绝对化用语广告的一般性禁止规范而言,虚假广告的调整规范应当属于特别规定。依据《立法法》与《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》上述规定,当绝对化用语广告与虚假广告发生竞合时,应当优先适用特别规定——即适用虚假广告的调整规范。

再从现行《广告法》中一般禁止性广告与虚假广告的法律责任上看,一般禁止性广告的法律责任只有行政处罚,即“由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”,这里罚款上限为一百万元;而虚假广告行为,在有广告费用的情况下,虽然起罚点为广告费用三倍以上,但由于按照广告费用的倍数处罚,当广告费用大额时罚款上限是没有具体数额限制的,超出一百万元是很正常的,而且除了行政处罚、民事责任承担之外,构成犯罪的,还要依法追究刑事责任的,尤其是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》有关虚假广告案的立案追诉标准的这项规定——“虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的”,使得虚假广告行政处罚的次数构成直接的追诉条件。在法律责任承担上,刑事责任显然重于行政责任,按照理论界与实务届倡导的择一重责论处的法律适用原则,当绝对化用语广告与虚假广告发生竞合时,理应适用重责——即依照虚假广告论处,否则,按照现行的虚假广告案追诉立案标准,就会可能出现因为没有按照虚假广告定案处罚,使其逃避了刑事责任的追究。

当然,绝对化用语广告由于具有不正当地贬低同类商品或服务的可能,未明示地域、时间阶段等条件信息,又与贬低他人广告、引证内容不真实广告存在着交集。

四、等外列举未尽的事项应当是与列举事项相同或者相类似的事项

《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》规定“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”《广告法》第九条第(三)项规定是“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”,国家工商总局曾经答复过将“顶级”、“第一品牌”、“极品”三个词也认定为广告中的绝对化用语,这三个词显然是跟《广告法》所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”用词具有相同含义的,而当前许多职业索赔人举报投诉的“最温暖”、“最喜欢”、“全网最低价”、“产量第一”、“销量第一”等等用词,显然难以解读出与“国家级”、“最高级”、“最佳”相同的含义,不存在与之相类似的情况,笔者认为不应该认定为绝对化用语,当然此类用词如果无事实依据、无出处、无法验证而如此宣称自然可能构成虚假宣传了;“××(地)最优秀”、“××××年度最佳”之类有地域、时间限制的形容词,笔者认为也不应认定为绝对化用语,但无事实依据、无出处、无法验证的可以认定为虚假信息。

因为《广告法》是国家立法,应当且必须从国家层面立足全国统一大市场的角度去考察、分析市场竞争关系,不应仅从一城一地市场去考察、分析市场竞争关系,《广告法》第九条第三项条文规定也本就有个“国家级”的列举作参照的;何况同行竞争者之间天然地存在着利益冲突,如某处新开了一家商店,必然影响原有商店的客源,损害其同行竞争者的利益了;广告也是同理,广告创意好,吸引了客源,对同行的利益肯定造成损害的。因此对国家工商总局广告司关于广告法中禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语如何理解适用的指引中“禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”这一条件需要进一步研究、完善,并非一有损害同行竞争者利益的可能性就构成。“绝对”一词,依《辞海》解释词义为“没有任何条件的;不受任何限制的”,上海市工商局相关广告审查提示将绝对化用语理解为“表示程度的最高级形容词”,绝对化用语应是将其广告所宣传的商品或者服务的优势特性置于同行业竞争者的顶点、超越任何同业竞争者的水准,处于同行竞争者中至高无上的位置程度才可谓是“绝对化”,否则也是相对了,并且这里的同行竞争者应当是全国范围内的所有同行竞争者,而不能仅以一城一地的同行竞争者来作考察参照了。

五、结语

当今互联网时代,信息、技术更新迭代非常迅速,人们的认知、观念必须适应这个更迭迅速的特性,法律的解释更是需要兼备这个时代的特征,不能拘泥于原有的理论,固步自封地理解与思考。《广告法》修订实施以来,在职业索赔人狂轰乱炸式的举报投诉下,《广告法》第九条第三项绝对化用语的禁止规定成为了争议最大的法律条文,不仅严重困扰着市场监管执法机构,也徒增了政府法制机构、法院、纪委的工作量,甚至在一定程度上影响了大众创业、万众创新的氛围,这些情况在立法之初始料未及。“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情形已经出现,但只有正式法律解释出台才能澄清这场有关《广告法》绝对化用语的纷争了。

温州市局   谢旭阳

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