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126万该不该罚?  

2017-05-31 07:23:16|  分类: 竞争执法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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对一起借公用企业指定销售质次价高商品案的思考


2015年5月,重庆市工商局在处理群众举报时,发现重庆市某供电公司(以下简称供电公司)在办理高压专变用电过程中,要求客户必须接受当事人重庆某某实业(集团)有限公司的电力工程安装服务,否则不能顺利获得通电。而当事人在为客户提供电力工程安装服务时,其收取的工程费用价格远远超出同期市场价格,涉嫌从事《反不正当竞争法》第二十三条所指的借公用企业的指定“销售质次价高商品”的违法行为,于是依法对当事人进行立案调查。

一、基本案情

经查,2013年5月至2015年4月期间,供电公司利用其在电力供应中的独占地位,在福耀玻璃(重庆)配件有限公司等10名客户向其申请高压专变用电过程中,借助履行受理用电申请、现场勘查、用电方案批复、设计图纸审查、隐蔽工程中间检查、工程竣工验收、供用电合同签订、装表和接电等职责的便利条件,将上述10名客户的福耀高档汽车玻璃生产线一期配电工程等10个专变配送电工程推荐给当事人施工,当事人系供电公司下属关联企业。当事人利用其在供电公司的特殊地位,采用将材料价格高于市场价计入、定额费用重复计取、虚增费用以及明显抛高预估费用等方式编制工程预算,做大工程预算价,以及以工程预算价为基础确定的工程合同价,然后采取约定合同价少于预算价、合同价就是结算价的“包干方式”与客户签订《工程施工合同》,并直接按照合同价金额与客户进行结算,获违法所得1261096.89元。根据《反不正当竞争法》第二十三条的规定,重庆市工商局责令当事人改正违法行为,并对其作出没收违法所得1261096.89元的行政处罚决定。

二、争议的问题

1.供电公司是否构成限制竞争行为。本案中供电公司提出,该公司没有限定客户只能申请当事人安装,只是向客户推荐资质全、实力强的安装企业,并且在相关告知书、用电复函中已经告知客户有权自主选择具备相关业务资质的电力施工企业;客户是否要求当事人安装,是客户与当事人通过谈判协商后签订合同的结果,因此供电公司不构成限制竞争行为。

2.当事人是否构成销售质次价高商品行为。本案中当事人提出,电力工程施工属于市场调节价格,该公司施工的专变配送电工程价格,都是事先与客户协商,并通过签订《工程施工合同》约定采取“包干方式”进行结算,自然合同价就是结算价;《工程施工合同》是客户与当事人平等自愿协商后签订的,而且合同价都是在工程预算价的基础上下浮了一定的比例,比预算价更低;而该公司施工的专变配送电工程经过竣工验收,质量都是合格的,因此该公司不构成《反不正当竞争法》第二十三条所指的借公用企业的指定销售质次价高商品的违法行为。

三、案件查处引发的思考

(一)供电公司构成限制竞争行为的理由

1.如何理解“限定”在《反不正当竞争法》中的含义。《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》都没有对“限定”作出解释。国家工商总局在《关于电信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的答复》(工商公字﹝1999﹞第190号)中指出:“《反不正当竞争法》第六条的立法目的是禁止公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用独占地位,进行强制交易,限制竞争。该条‘限定他人购买其指定的经营者的商品’中的‘限定’,是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者以强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式,强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品。”因此,“限定他人购买其指定的经营者的商品”中的“限定”,实际上就是“强制”的意思,是以强制的方式指定商品,让用户或者消费者购买。在实际生活中,限定的形式多种多样,有用赤裸裸的直接方式强制他人购买,也有假借各种名义的方式强制他人购买。而且,随着执法部门监管力度的加强,公用企业已经知道赤裸裸的直接强制交易是违法行为,为规避法律规定,往往采取“自由购买”、“自愿购买”、“合同约定”等各种花样和名义来掩盖其限定或者强制的实质,达到强制交易的目的。上述答复同时用列举的方式指出“推荐”是“限定”的方式之一。

2.供电公司告知客户自主选择权了吗?供电公司是相关区域内唯一从事电力供应的经营者,属于公用企业,在供电行业内没有竞争对手,依法具有独占地位,相关客户对供电公司的电力供应具有绝对依赖性。供电公司在客户申请办理高压专变用电时,具有受理用电申请、现场勘查、用电方案批复、设计图纸审查、隐蔽工程中间检查、工程竣工验收、供用电合同签订、装表、接电等职责,工程设计及工程施工并不是供电公司的职责。本案中,虽然供电公司在客户申请用电时,没有明确限定客户只能申请当事人安装,并且看似在相关告知书、用电复函中已经告知客户有权自主选择具备相关业务资质的电力施工企业。但供电公司在《用电业务办理告知书(高压)》中告知客户的用电业务办理流程为:用电申请→确定方案→工程设计→工程施工→装表接电,从而将不是自身职责的“工程设计”和“工程施工”当作自身职责的“设计图纸审查”和“隐蔽工程中间检查”告知客户,让客户认为“工程设计”和“工程施工”也是供电公司的职责。而在此过程中,供电公司向客户推荐当事人资质全、实力强,是供电公司辖区内唯一的具有电力工程承装(修、试)资质的电力工程施工企业,施工质量好,工程能尽快通过验收。由于当事人是供电公司的下属关联企业,客户受供电公司供电区域的限制,认为如果不同意让当事人施工,其用电工程的设计审查、中间检查、竣工验收、装表和接电等环节将不会尽快顺利通过。而且在装表接电后长期的用电过程中,供电公司也是自己“离不开、惹不起”的对象,因此只能接受当事人提供的配送电工程施工服务。

3.“限定”是“质”不是“量”。“限定”反映的是一种质(性质),而不是量(数量),本案中只要供电公司未经客户同意或者迫使客户同意,就构成限定,即使只限定了一名客户而未限定其他客户。也就是说,供电公司即使只对一名或几名客户实施了强制交易,而未对其他客户实施强制交易,也不能因为供电公司未对其他客户实施强制交易而否定其对有些客户实施的强制交易,更不能得出供电公司未对客户实施强制交易的结论。在本案中,执法机关只按照查实的10个工程进行定性处罚,也是恰当的、实事求是的。

(二)当事人构成销售质次价高商品行为的理由

1.如何理解“质次价高商品”的含义。国家工商总局在《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》(工商公字﹝1999﹞第313号)中指出:《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条规定的“‘质次价高商品’是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品,或者质量与价格明显不符的商品,即商品虽然合格,但其价格明显高于同类商品的通常市场价格,而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。”因此,“质次价高商品”中的“质次”与“价高”是一个相对而言的概念。一方面,质量不合格的商品,经营者不论以何种价格销售,都属于质次价高的范畴;另一方面,商品的质量虽然合格,但其质量与价格相比严重失调,即低质量与高价格相比悬殊,价格相对质量而言是高的,也是属于质次价高的范畴。

2.当事人不能以签订合同的形式加重客户负担。当事人承接安装的上述10个专变配送电工程,虽然是其与客户协商后签订的《工程施工合同》中约定的工程价格,表面看来是双方自愿平等协商的结果。但是,与当事人签订《工程施工合同》的上述10个客户,都知道当事人是供电公司的下属关联企业,当事人的多数员工就是供电公司的正式员工,也知道当事人的安装价格较高。只是由于当事人是供电公司的下属关联企业,而供电公司系特定区域内唯一从事电力供应的企业,客户为了能顺利通过各个环节,早日获得供电服务,且迫于用电过程中对供电服务的绝对依赖,只能接受当事人提供的较高价格的工程施工服务。

3.当事人不能违反2008年《重庆市建设工程费用定额》等关于工程费用、计价定额的规定。根据《重庆市建筑管理条例》和《重庆市建设工程造价管理规定》的规定,重庆市行政区域内投资建设的建筑工程项目,应当执行国家和重庆市的建设工程定额和计价规则,合理确定和有效控制工程造价。在当事人承接安装上述10个工程的编制期内,重庆市配套执行的建设工程预算定额是2008年《重庆市建设工程费用定额》、《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》等规定,这是重庆市自2008年4月1日开始执行的建设工程编制和审核工程预算、工程标底、最高限价、工程结算的依据,也是当事人承接安装上述10个工程时编制工程预算和工程结算的依据。因此,当事人在承接安装上述10个工程时,应当按照2008年《重庆市建设工程费用定额》、《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》及由重庆市工程造价管理机构定期发布的人工单价、工程材料、半成品、设备等信息价格、结算价格等现行重庆市建设工程计价定额及相关配套文件的规定进行计价取费,不得随意变更、调整和修改,从而损害工程业主单位的合法权益。

(作者单位:重庆市工商綦江区分局)

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