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日志

 
 

一个广告同时违反多个条款如何处罚?  

2017-05-24 06:49:07|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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——浅议广告监管执法中的合并处罚


长春市工商局  蒋世平

 

案情  

今年3月,市工商局接举报称一家酒业公司在网站中宣传“中国驰名商标”,要求工商部门处理。经初查,确认违法事实成立立案后,办案人员委托某公证处对该企业的自设网站做了网页证据保全,同时对按法定程序对企业的销售场所进行了检查发现存在如下问题:1、网站及销售场所广告宣传中均有“中国驰名商标”宣传内容;2、网站及销售场所广告宣传中均有“吉林省白酒第一品牌”宣传内容;3、网站“生日定制”宣传栏中,出现含有婴幼儿图片的白酒包装图片,销售场所展示的产品包装上含有婴幼儿图片、宣传单中出现含有婴幼儿图片的白酒包装图片;4、网站首页滚动出现“百项顶级荣誉”宣传内容(后经查实,该企业不存在“百项荣誉”,此信息是其虚构的);5、网站及销售场所广告均宣称获得多项国家专利。办案人判定该企业的行为分别违反了《商标法》第十四条第五款第九条第三项、第四十条第二款《广告法》第二十八条、第十二条的规定,准备予以处罚。


分歧  

该公司这五项违法行为,依据《商标法》 第五十三条《广告法》第五十七条第一款、第五十八条第一款、第五十五条第一款、五十九条第一款的规定分别给予:(1)责令改正,处十万元罚款。2)责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照;(3)责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照4)责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;5)责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:显而易见,对四项违法行为应实施合并处罚(一项应另行探讨),但何为合并处罚?合并处罚中对罚款金额的最上限和最低限应如何确定? 


分析  

在工商行政执法中经常会遇到一违法行为同时触犯若干法条的“合并处罚”的情况,例如在广告监管执法实践中,同一广告主发布的同一广告同时违反了《广告法》和其他相关法律、法规、规章的多条规定,是简单的择一重罚,还是列举数“罪”进行合并处罚?现行的涉及工商部门的法律、法规、规章中,对于合并处罚的处理并没有十分明确的规定。本文根据法学的原理,并结合参考相关的司法实践,对什么是合并处罚及合并处罚的原则及正确适用作一些初步的探讨,与同行商榷。

理论和实践中有一个概念称“数罪并罚”,虽然刑事法律关系和行政法律关系是两种不同的法律关系,但参照刑法关系中“数罪并罚”法律原理,我们还是可以给合并处罚下这么一个定义,所谓合并处罚,是指一个行政相对人(组织或个人)在某一个行政法律关系中,存在两种以上应当受到行政处罚的违法行为,有管辖权的行政机关对其违法行为分别裁量后,按照法定的原则,决定应给予何种、何程度的行政处罚的适用制度。由此,合并处罚的适用应符合以下3个条件:(1)必须是同一个行政相对人。若不是同一个行政相对人,不存在合并处罚问题。(2)必须存在两种以上违法行为。这也是合并处罚的前提条件,若不存在两种以上(两种)违法行为,谈不上合并处罚。(3)必须是同一类法律关系。如本案中违反《商标法》的处罚,根据法定原则,属不同的法律关系,不属于本文讨论的合并处罚问题。


刑法数罪并罚原则,主要可归纳为如下四种:1.吸收原则。2.并罚原则,亦称相加原则、累加原则或合并原则等。3.限制加重原则,亦称限制并科原则。4.混合原则,也称折衷原则。参照上述原则,行政处罚中的合并处罚的也可以归结为以下几个原则:


1、吸收原则。是指将两种以上应当处罚的违法行为分别定性裁量,然后选择相同罚种中最重要的一种罚项执行处罚,其余较轻的罚项被吸收而不予执行。此原则主要适用于行为罚种中。所谓行为罚(又称能力罚),是指行政执法机关限制或剥夺违法行为人特定的行为能力或资格的处罚措施。在《广告法》第五十五条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十三条规定的罚种中,责令停止违法行为、责令停止发布广告、责令广告主在相应范围内消除影响、撤销广告审查批准文件、不受理其广告审查申请、吊销广告发布登记证件、吊销营业执照、吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证等均为行为罚。罚款和没广告费用为财产罚。如行政相对人的多种广告违法行为违反的行为罚的罚种中,既有最重的吊销有关证照,又有稍次的撤销广告审查批准文件、不受理其广告审查申请、责令广告主在相应范围内消除影响、还有再次的责令停止发布广告、责令停止违法行为等,在实施合并处罚时,只需执行吊销有关证照的行政处罚,其他稍次以下的罚项被吸收,不需执行也无需再执行(已无实际意义)。但依照吸收原则,容易造成有数种违法行为的和只有一种违法行为的行政相对人所受的处罚相同,显然有失公平;同时,仅以最重要的处罚,使得同时还存在同等或较轻违法行为的行政相对人不会受到更重的处罚,客观上无异于鼓励行为人多违法。但是,行为罚的吸收原则是以达到行政管理目的为原则的,吊销有关证照的处罚,已经达到停产停业和停止其他违法行为续存的目的。在实际的广告监管工作中,单独作出行为罚应慎用。


2、限制加重原则。是指在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时,其罚款金额应在各单项罚额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内给予处罚。这是在执行财产罚中的罚款时所采用的最多的一种并罚方法。所谓财产罚,是指特定的行政机关或法定组织依法对违法行为人给予的剥夺财产权的处罚形式。但值得注意的是,在具体执行这个并罚条款时,我们发现存在着两种不同的理解和计算方法。一种是采取两个以上条款中规定的最高罚款额以上,数个条款中规定的罚款额之和以下的幅度内确定具体罚款额。如上面案例中该公司四项违法行为依据《广告法》分别应给予(1)二十万元以上一百万元以下;2)二十万元以上一百万元以下;(3)十万元以上二十万元以下4)十万元以下罚款的财产罚,那么根据第一种理解方式对其四项违法行为合并处罚的罚款额度为四项罚款中最之和50万元以上,四项罚款最高额之和230万元以下。另一种理解和计算方法,是对各项广告违法行为分别裁量后确定出处罚额,然后在此基础上再使用限制加重原则合并处罚。同样是对上述案例,根据行政相对人陈述申辩情况,依据《广告法》第五十五条第一款、第五十七条第一款、第五十八条第一款和五十九条第一款的规定我们分别裁量的罚款额分别为30万、20万、10万和5万,那么根据第二种理解方式对这四项广告违法行为合并处罚的额度为四项罚款单项最高额30万元以上,四项罚款之和65万元以下。我们认为后者无疑是正确的。假如按照第一种理解和计算方法,在违法行为人不具备应当处最低50万元罚款的违法事实时,而给予50万元到230万元的行政处罚,显然违背了处罚与违法行为相适应的原则,有失公正,在实践中也很难执行。之所以会出现这种偏差,关键是没有把“分别裁量,合并处罚”作为一个完整的适用原则来理解。分别裁量,就是指对违法行为人的数种违法行为分别量罚,然后按照限制加重的原则在分别量罚后的各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下确定具体的罚款额。


3、并科原则。并科处罚在工商执法实践中比较常见,也不难理解。即在数种违法行为需给予不同罚种的行政处罚(既不能吸收,叉不能限制加重)时,分别裁量后,并列相加给予行政处罚。还是上述案件为例,该公司违反了《广告法》多个条款,又同时违反了《商标法》的禁止性条款,这种情形应当给予不同理解,即既不能吸收又不能限制加重(罚款)时所采用的一种并列处罚方式。


4、综合原则。即是一种折衷原则,对存在数种违法行为的合并处罚,不是单纯地采用上述的某一种原则,而是采用吸收、并科和限制加重多种原则,分别裁量后,确定执行两种以上(含两种)合并处罚的情况。以上例来说,同样具有严重违反《广告法》多条规定的当事人,既可以责令停止违法行为,又可以限制加重合并罚款,还可以并科处罚责令广告主在相应范围内消除影响。综合并罚处罚是在出现两种或两种以上并罚情况时所适用的一种合并处罚方法,在实际工作中综合并罚的原则较常用。

综上所述,合并处罚既是法学理论问题,也是个执法实践问题。执法理论来源于执法实践,又指导、服务于执法实践。正确掌握和运用合并处罚的原则,对行政相对人不同的违法行为和情节分别裁量,使违法行为人准确地明白自己的哪些行为已经违法,并违反了哪些法律和条款,由此受到何种、何程度的处罚,有利于强化行政相对人遵守法律的观念,增强自律意识。对我们的提高广告监管执法水平,更好地体现行政执法的公平、正义的法律理性,规范广告市场秩序,促进广告业健康发展,营造和谐稳定的消费环境,都具有极其重要的意义。

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