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日志

 
 

信用约束的法规政策问题  

2017-05-19 07:19:50|  分类: 企业监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-05-18 红盾论坛

中国工商报社《信用约束故事》专版,用讲新闻故事的形式宣传信用监管典型案例,切合大众阅读心理,以新闻故事说法,以实例释法,深入浅出,通俗易懂,受到政府部门以及社会公众的广泛认同。俗话说,外行看热闹,内行看门道。作为行政执法人员,大家更关注的是新闻故事中涉及的信用约束措施的法律边界问题。为此,笔者精选了几个信用约束故事,谈谈信用监管的法律、法规以及相关政策问题。



影响在新三板上市


信用约束故事


为配合公司在新三板上市,北京某科技有限公司行政部主任李女士来到北京市工商局海淀分局,希望开具“3年内无违法违规记录证明”。工作人员小任接过材料,在企业信用信息公示系统里进行查询后发现,该公司2015年因“未经审查批准发布医疗器械广告”被北京市工商局顺义分局行政处罚,无法开具“3年内无违法违规记录证明”,该公司不能在创业板上市。


北京市某公司向市工商局昌平分局申请开具在新三板上市的合规证明,昌平分局在证明中如实载明该公司列入和移出经营异常名录记录,最终企业被新三板拒之门外。


信用约束故事中的联合惩戒措施


证监会在审批中小型非上市股份公司公开转让股份、融资、并购等相关业务中,依据工商部门出具的信用情况证明,对存在经营异常和严重违法失信行为的公司予以限制或者禁入。


依据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的上市条件中“公司治理机制健全,合法规范经营”的规定,申请新三板上市公司必须到工商部门开具连续3年无违法违规记录的证明。因此,工商部门在信用核查时,将经营异常名录纳入企业信用信息查询出证的范畴。在出具信用证明时,如实载明企业列入、移出经营异常名录的情况,客观真实地反映企业信用状况。


工商总局、证监会还建立了双向联合惩戒机制。依据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》第四部分第(二)项和第(九)项,证监会根据工商部门共享的信息和数据,依法对存在经营异常和严重违法失信行为的当事人,限制担任证券公司、基金管理公司、期货公司董事、监事和高级管理人员,限制证券期货市场部分经营行为。依据《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》第三条,工商部门对证监会提供的违法失信当事人,特别是上市公司控股股东、实际控制人及各机构董事、监事、高级管理人员等相关责任人员,可在市场监管、公共服务、现场检查等工作中予以参考,通过国家企业信用信息公示系统向社会公布。


任职受限


信用约束故事


成都某液压机械设备公司因公司发展需要在新三板上市,但在办理过程中被告知公司总经理被工商部门任职资格限制系统锁定,严重影响了公司的上市进程。查询发现,该液压机械设备公司总经理于2005年担任成都某机电设备公司法定代表人,该机电设备公司自2008年以来,连续多年没有参加年检、年报,2015年8月被成都市工商局列入长期停业未经营企业清理名单。青白江区市场和质量监管局经调查取证,依据《公司法》第二百一十一条规定,于2016年6月15日吊销其营业执照,企业法人进入工商总局“黑牌企业数据库”,法定代表人被任职资格限制系统锁定。


信用约束故事中的联合惩戒措施


工商部门与税务部门联合清理长期停业未经营企业,将连续两个年度未依法报送年度报告、两年未进行纳税申报的企业列入清理范围,实施强制退出机制。


依据工商总局、税务总局联合签发的《关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知》要求,将连续两个年度未依法报送年度报告的企业列入清理范围,在核实情况的基础上,对长期未开展经营活动、经现场检查在其登记的住所或经营场所无法取得联系且连续两年未报税的公司,工商部门依据《公司法》第二百一十一条规定依法吊销其营业执照。《通知》将连续两个年度未依法报送年度报告以及因通过登记的住所或经营场所无法联系列入经营异常名录的失信情况,作为吊照处罚的必要证据。


吊销营业执照后企业经营资格被取消,其法定代表人的任职资格也被限制。依据《公司法》第一百四十六条,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员: 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。可见,吊销营业执照处罚是较严厉的一项行政处罚措施。


另外,工商总局与税务总局签署了双向联合惩戒合作备忘录。依据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》,工商部门向税务部门提供核准外国企业注销信息,定期通报市场主体设立、变更、注销登记以及吊销营业执照信息,为其准入审批和行业监管提供参考依据。依据《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录(2016版)》,对税务部门公布的因税收违法行为,触犯刑事法律,被判处刑罚,执行期满未逾5年的当事人,由工商部门限制其担任企业的法定代表人、董事、监事及经理。


税务部门限制


信用约束故事


浙江省宁波市高新区某服饰有限公司因通过登记的住所或者经营场所无法联系,被列入经营异常名录。国税局对其暂停发放税务发票,天猫网站关闭其网店。


信用约束故事中的联合惩戒措施


税务部门在开具税务发票时,将经营异常名录作为重要参考,对违法失信主体暂停发放税务发票。


依据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》要求,浙江省宁波市市场监管局高新区分局与区行政审批部门以及国税、地税、社保、质监、公安、银行等职能部门和机构建立联席会议机制,将企业经营异常名录发送给相关职能部门和机构,在开具税务发票、缴纳社保、开具无违法违规证明、实施工商变更登记、实施工程招投标、申请银行贷款等工作中,对被列入经营异常名录的企业予以限制或禁入。


此外,宁波市市场监管局高新区分局在市场监管中与第三方平台开展信用信息共享应用,对被列入经营异常名录的企业,由平台取消其经营资格,用市场约束手段引导企业增强自治意识。


综合评价受阻


信用约束故事


江苏省盐城市某民营企业因未在规定期限公示年报信息被列入经营异常名录,无法参加市委统战部非公有制经济代表人士综合评价。虽然公司及时修复失信记录,法定代表人恢复了参评资格,但是综合评价降了等级。


福建省莆田市某建筑劳务有限公司法定代表人参加推荐政协委员。公司因没有申报2015年度年报,于2016年7月15日被列入经营异常名录。公司法定代表人在非公有制经济人士综合评价中不合格,失去政协委员推荐资格。


信用约束故事中的联合惩戒措施


统战部在非公有制经济人士综合评价工作中,将经营异常名录失信记录与综合评价等级结果相结合,并将信用核查工作作为统战部对非公有制经济人士进行政治安排的前置程序和必经程序。


依据中央统战部、中央组织部、国家工商总局等14家单位联合签署的《关于加强和改进非公有制经济代表人士综合评价工作的意见》,相关部门根据评价对象所在企业在工商行政处罚、严重违法失信和经营异常等方面的信用公示信息,考察企业守法诚信经营情况。近3年未被列入严重违法失信企业名单,虽被列入过经营异常名录但已改正,评价等级为B的非公有制经济人士,可以作为组织考察人选。


在信用核查时,相关部门要倡导有温度监管,建立先行告知制度,引导企业主动补报年报、履行公示义务、更正公示信息、办理住所或者经营场所变更登记,并依据《企业经营异常名录管理暂行办法》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定,将企业移出经营异常名录。通过失信修复机制,相关部门要提醒企业及时规避信用风险,对未能如期整改的再依法实施信用约束,切实体现宽严相济的监管理念。


招投标受限


信用约束故事


深圳一家公司因通过登记的住所或经营场所无法联系,被列入经营异常名录。该公司参加政府公开招投标项目,被招标方取消入围资格,错失招投标项目。


信用约束故事中的联合惩戒措施


发改委、商务、住房和城乡建设、水利等部门,在一定期限内,对存在经营异常和严重违法失信行为的企业的投标活动予以限制。


依据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》,发改委、商务、住房城乡建设、水利等部门在工程招投标等工作中,按照《企业信息公示暂行条例》第十八条,将企业信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。按照《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第(三)项、第(五)项,相关部门审查潜在投标人或者投标人是否符合国家规定的相关资格条件。按照《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》第四条第(十五)项,相关部门将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考,建立健全经营异常名录制度,在工程招投标等方面依法予以限制或禁止,对严重违法失信主体实行市场禁入制度。


另外,在政府采购工作中,依据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》第四条第(六)项限制参与政府采购活动的规定,财政部门按照《政府采购法》第二十二条第(五)项、《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014~2020年)的通知》第一条、《企业信息公示暂行条例》第十八条,对存在经营异常和严重违法失信行为的当事人在一定期限内依法限制其参与政府采购活动。


“老赖”多领域受限


信用约束故事


云南省施甸县某商贸有限公司向施甸县市场监管局办理公司变更登记手续时,被告知公司的监事被人民法院列入失信被执行人名单,要求一并办理监事变更。


信用约束故事中的联合惩戒措施


国家发改委、最高人民法院、国家工商总局等44部门共享失信被执行人信息,联合实施惩戒,对失信被执行人在金融机构审批、食品药品经营、安全生产、政府优惠性补贴、国有企业监督管理、法定代表人任职、工作人员招录、文明单位参评、旅游、度假、限制出境及定罪处罚等30多个重点领域予以限制或禁入。


失信被执行人又称“老赖”,包括失信的自然人,也包括失信的单位及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。依据国家发改委、最高人民法院、国家工商总局等44部门联合签署的《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》,工商部门要限制失信被执行人在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员,要将失信被执行人信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公布。


《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》明确,限制失信被执行人设立融资性担保公司,限制失信被执行人任职融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员。失信被执行人为个人的,限制其担任国有独资公司董事、监事及国有资本控股或参股公司董事、监事及国有企业的高级管理人员;已担任相关职务的,提出其不再担任相关职务的意见。工商部门在实际执行中,将限制范围扩大到各类公司,主要依据《公司法》第一百四十六条第(五)项,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:个人所负数额较大的债务到期未清偿的情形;以及《公司法》第十三条,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。


需要特别注意的是,《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》中提出的对失信被执行人高消费及其他消费行为的限制措施,例如限制乘坐飞机、列车软卧、高铁,限制子女就读高收费私立学校等,实施联合惩戒的部门为民航、铁路、旅游、商务、公安、文化等部门。


另外,在《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》第四条第(四)项限制部分高消费行为方面,提出对因违反工商行政管理法律法规,被工商部门给予行政处罚,并被工商部门申请人民法院强制执行的当事人,未按执行通知书指定的期间履行行政处罚决定书确定的给付义务的,由执行法院依法限制其高消费行为。这项规定的关键字在于“被工商部门申请人民法院强制执行的当事人”,也就是说限制措施对应的惩戒对象是失信被执行人,因此实施联合惩戒部门为最高人民法院、民航局、铁路局。


工商部门业务受限


信用约束故事


上海某高强度紧固件有限公司因提交的审计报告数据与年报公示信息不一致,被列入经营异常名录,其申请上海市著名商标的认定申请不予通过审查。


黑龙江省某市一商贸有限公司申请认定省著名商标。黑龙江省工商局组织专家对材料进行审核,发现该商贸有限公司因未按时申报2013年度、2014年度两个年度的年报,于2015年7月1日被当地市场监管部门列入经营异常名录。黑龙江省工商局按照有关规定和承诺书的内容,取消了该商贸有限公司的著名商标认定资格。


信用约束故事中的联合惩戒措施


上海市著名商标评审委员会在著名商标认定申请中,将企业信用信息作为重要参考,对有失信记录的企业予以限制或禁入。依据《上海市工商局关于健全信用约束机制加强内部工作联动的意见》,被列入经营异常名录的企业,其商标不得认定为著名商标,对被列入严重违法失信企业名单的企业,不得申请认定著名商标。依据《上海市著名商标认定和保护办法》第八条,申请人应当对所提交材料的真实性和合法性负责。因此,上海市著名商标评审委员在调查核实申报材料时,发现企业公示信息有漏报、瞒报、错报以及其他违法违规行为线索,还应当依据《上海市工商行政管理局企业信息公示举报、更正、查询申请处理办法》第四条“公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虚假,向工商部门、市场监管部门举报的”规定,及时告知相关部门,依法追究企业的法律责任。


申请认定黑龙江省著名商标,必须签署承诺书,承诺书的内容为:“申请认定黑龙江省著名商标必须符合《黑龙江省著名商标认定和管理办法》规定的条件,《黑龙江省著名商标认定申请书》中的内容与申请人实际情况相符,对申请认定著名商标所提交的文件、证件及相关证据材料的真实性、准确性、有效性、合法性承担相应责任,且近三年未发生违法行为,并不得有以下情形:申报过程中存在故意隐瞒事实、弄虚作假、提供虚假证明文件材料等失信行为的;近三年内主要经济指标不符合规定要求的;近三年内质量抽查被判为不合格或发生较大质量事故的;由于环境污染、食品安全问题,或由于劳资侵权纠纷、消费侵权纠纷、企业缺乏诚信等原因,造成不良社会影响的;申报商标存在权属争议正在审理的;存在违法失信行为被列入企业经营异常名录的;违反著名商标认定相关条件与程序的;违反有关法律、法规等规定的。”


相关部门依法予以限制


信用约束故事


四川省成都市某建材有限公司在“双随机”抽查中因通过登记的住所无法联系,被列入经营异常名录。开户银行冻结其账户,公司无法支付农民工工资。


河北省临西县修华蔬菜专业合作社因2014、2015两个年度未年报,被列入经营异常名录。该合作社到银行领取县政府专项补贴资金,不给领;参评河北省诚信示范合作社,审核不通过。


湖南省长沙市岳麓区一家公司因未按规定期限报送并公示年度报告,被列入经营异常名录,法定代表人申请出国签证时,被出入境管理部门拒签。


信用约束故事中的联合惩戒措施


人民银行、出入境管理部门将企业信用信息作为重要参考,在本领域内对企业的申请从严掌握或不予批准。


依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》中建立健全跨部门联动响应机制和失信惩戒机制的工作要求,各相关部门在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产经营许可、从业任职资格、资质审核等工作中,将信用信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录、严重违法失信企业名单、重大税收违法案件当事人名单、失信被执行人名单、行贿犯罪档案等失信主体依法予以限制或禁入。


“黑名单”制度


以上重点分析了市场主体被列入经营异常名录后的信用约束措施。在今年7月1日以前,信用约束的主要对象就是被列入经营异常名录的企业。依据《企业信息公示暂行条例》第十七条第二款规定,被列入经营异常名录的企业满3年未依照本条例规定履行公示义务的,列入严重违法企业名单(简称“黑名单”),并通过企业信用信息公示系统向社会公示。也就是说,进入今年7月后,“黑名单”还会增加新的市场主体,今后的信用约束故事,将重点讲述被列入经营异常名录和“黑名单”两方面的故事。


依据《企业经营异常名录管理暂行办法》,列入经营异常名录有4种情形:


1.未按规定公示年度报告的;

2.未在责令期限内公示有关企业信息的;

3.公示信息隐瞒真实情况弄虚作假的;

4.通过登记的住所(经营场所)无法联系的。


依据《严重违法失信企业名单管理暂行办法》,列入“黑名单”有10种情形:


1.被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的情形,对应《企业信息公示暂行条例》第十七条第二款,《企业经营异常名录管理暂行办法》第十五条。


2.提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司变更或者注销登记,被撤销登记的情形,对应《公司法》第一百九十八条,《公司登记管理条例》第六十五条,《合伙企业法》第九十三条,《合伙企业登记管理办法》第三十八条。


3.组织策划传销的,或者因为传销行为提供便利条件两年内受到三次以上行政处罚的情形,对应《禁止传销条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条。


4.因直销违法行为两年内受到三次以上行政处罚的情形,对应《直销管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、第四十九条、第五十条、第五十一条。


5.因不正当竞争行为两年内受到三次以上行政处罚的情形,对应《反不正当竞争法》第二十一条(违法行为第五条)、第二十二条(违法行为第八条)、第二十三条(违法行为第六条)、第二十四条(违法行为第九条)、第二十五条(违法行为第十条)、第二十六条(违法行为第十三条)、第二十七条(违法行为第十五条)、第三十条(违法行为第七条)。还有第十一条、第十二条和第十四条,虽然现行《反不正当竞争法》中没有明确法律责任,但是在其他法律法规中有明确罚则的,应当从其规定执行。


6.因提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求,造成人身伤害等严重侵害消费者权益的违法行为,两年内受到三次以上行政处罚的情形,对应《消费者权益保护法》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十六条。


7.因发布虚假广告两年内受到三次以上行政处罚的,或者发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成人身伤害的或者其他严重社会不良影响的情形,对应《广告法》第五十五条第一款 、第五十五条第三款。


8.因商标侵权行为五年内受到两次以上行政处罚的情形,对应《商标法》第六十条第二款(违法行为第57条)。


9.被决定停止受理商标代理业务的情形,对应《商标法》第六十八条、第八十四条第三款。


10.国家工商行政管理总局规定的其他违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的情形。


企业违反工商行政管理法律、法规,有前款第(三)项至第(八)项规定行为之一,两年内累计受到三次以上行政处罚的,列入严重违法失信企业名单管理。


在法律属性上。企业经营异常名录和“黑名单”属于具体行政行为,是行政部门的信用监管措施,是对行政相对人失信记录和行政执法结果进行累计后,再对其实施的权益限制措施,是一种创新性管理方式,充分体现了“一处违法,处处受限”的信用监管理念,已经成为工商和市场监管部门加强事中事后监管的重要措施。


在内容规制上。企业经营异常名录重点是对企业公示信息和登记事项中的失信情形实施信用监管。“黑名单”重点是通过对企业涉及工商注册登记、公平交易、直销传销、商标、广告、合同、消费维权等多领域中的行政执法或行政处罚结果累计后再实施信用监管。


值得注意的是,“黑名单”情形认定除了对一种行政处罚结果频次累计外,还有对多种行政处罚结果叠加后的频次累计。


另外,《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第十三条第(二)项规定,依照本办法第五条第一款第(一)项规定被列入严重违法失信企业名单的企业的法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。通过对列入严重违法失信企业名单的企业实施信用约束,进而连带限制其法定代表人、负责人任职资格。《办法》第十五条规定,依照本办法第五条第一款第(一)项规定被列入严重违法失信企业名单的企业的法定代表人、负责人,已经担任其他企业的法定代表人、负责人的,有关企业应当依法办理法定代表人、负责人变更登记。此条款比本办法第十三条所规定的负担性后果更严厉。


在信用修复上。列入起算时间不同,经营异常名录列入的起算时间为经查实之日起10个工作日作出列入决定。严重违法失信企业名单列入的起算时间为:第一种情形列入严重违法失信企业名单的,自《条例》实施之日(2014年10月1日)起被列入经营异常名录的日期起算。其他第二至第十种情形的,自《办法》实施之日(2016年4月1日)起工商和市场监管部门作出的首次行政处罚、撤销登记及其他行政决定的日期起算。移出程序不同,经营异常名录依申请移出,严重违法失信企业名单除第一种情形依申请移出外,其他第二至第十种情形届满5年由工商和市场监管部门依职权移出。(上海市工商局 严蔚兰)

来源:中国工商报


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