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工商部门不能用企业登记形式变相将市场登记的职能拿回来  

2017-04-26 07:18:55|  分类: 注册登记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-04-22 红盾论坛

工商部门不能用企业登记形式变相将市场登记的职能拿回来


 前言:二手车市场(交易、管理有限公司)是否由工商登记的问题一直是个老大难问题。既有工商部门在商事制度改革中留下的法律真空,也有各行政机关能否跟进的问题,更有现行二手车市场审批制度与政府城市规划、网点布局的矛盾问题。本案行政诉讼就充分暴露了当前这些矛盾的焦点,是改革者迫切需要解决的问题。

(被告)代理意见书

 

审判长、审判员、人民陪审员:

通过今天公开开庭,法庭调查、举证质证、辩论,案情已经非常清晰。现对庭审中争议的几个焦点问题,发表以下代理意见,供合议庭作出判决时参考:

    一、原告没有搞清楚什么是企业登记的“前置许可”?

原告认为:政府批文不是公司登记的前置许可,工商部门自行设置前置许可是违法的。这个问题贯穿了争议的始终,不搞清楚什么是企业登记前置许可,就无法判断本案的是非曲直,就无法判断是工商局应当登记不登记,还是无权登记。

所谓企业登记前置许可是指:申请人办理工商营业执照之前,按照法律、行政法规的规定,经有关部门批准后,凭批准文件或者许可证才能取得营业执照。即:批文或许可证是营业执照的前置许可。

国家工商总局《工商登记前置审批事项目录》(2016年10月)34项前置许可,均是在国务院修改行政法规和依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定后形成的目录。也就是说:原法律、行政法规规定办理营业执照前需要取得许可的,经过修改法律、行政法规后,改为先办理营业执照,后取得许可,即:将先证后照改为先照后证。

但是,还有很多现行法律、行政法规规定主体的设立需要经过有关部门批准,但并没有规定这些主体要办理营业执照,就不属于“企业登记前置许可”,也不在清理前置许可的范围内。或者说:无需办理营业执照,也就不存在营业执照的前置许可问题。

例如:设立学校,依据《教育法》、《民办教育促进法》及《实施条例》由教育行政主管部门批准,由于法律、法规并没有规定学校凭教育行政主管部门的批准文件办理营业执照,也就不属于《工商登记前置审批事项目录》的范围;设立会计师事务所,《会计法》规定由财政部门批准,并未规定办理营业执照;设立律师事务所,《律师法》规定是司法行政主管机关批准;设立产品质量检验机构,按《认证认可条例》规定,由“认证认可监督管理部门批准”、设立医院按《医疗机构管理条例》由卫生部门批准等等,均没有规定经批准后需要办理营业执照。对这一类机构、单位设立的审批,均未纳入“先证后照”、《工商登记前置许可目录》内。设立商品交易市场,包括二手车交易市场也是相同的道理。包括这些主体的名称也是向法律规定的主管机关登记。设立不同的主体,依据不同的法律法规,并不能用企业名称登记去取代专门法律法规规定的部门审批的职权。原告申请“四川DL二手车市场管理有限公司”企业名称登记,由于名称中含有“二手车市场”字样,这就属于地方性法规规定的“县级以上人民政府或其授权部门批准”的职权范围。工商部门虽然有对公司登记的职权,但不能替代“市场”的审批。工商部门用公司名称登记的条件批准市场名称就是越权行政。工商部门今天批准了这个名称登记,明天就会出现申请登记为:自贡川南政法大学有限公司、自贡第八人民医院有限公司、自贡东方律师事务所有限公司........。

原告辩称:申请的名称是“管理有限公司”,对任何二手车市场都可以去招投标实施管理服务经营活动。我们认为,提供管理服务经营活动无可非议,但前提是存在一个“DL二手车市场”,才有“DL二手车市场管理有限公司”,就如同“清华大学校园管理有限公司”一样,只有清华大学的存在,才有“清华大学校园管理有限公司”,不管是清华大学也好、DL二手车市场也好,不属于工商企业登记的范围。

二、原告混淆了市场登记与企业登记的关系

1、什么是“市场”?根据《四川省商品交易市场管理条例》第二条:本条例所称商品交易市场(以下简称市场),是指具有一定规模、设施并提供服务,有多个商品经营者入场设点,独立、公开地进行生产资料、生活资料交易的固定场所。”《二手车流通管理办法》第三条“二手车交易市场是指依法设立、为买卖双方提供二手车集中交易和相关服务的场所。”简单的说:“市场”就是经营者集中交易的场所。工商部门曾经对这个“场所”进行登记并颁发《市场登记证》(注意:不是颁发营业执照),取消这项职权后,工商部门不再对这个场所进行登记。这个场所的设立,由政府及其主管部门(商务部门)按照城市规划、网点布局,按照有利生产、方便生活、活跃流通的原则审查批准包括对市场的命名。

2、“市场”不是商事主体,而是交易平台,不属于工商企业登记范围就如同淘宝网也是交易平台一样,工商部门只对开办这个交易平台(市场)的开办者阿里巴巴(中国)网络技术有限公司”进行企业登记,而不是对“淘宝网”这个交易平台进行企业登记。同理,工商部门也不对不属于商事主体的二手车市场进行企业登记,包括名称核准;只对市场的开办者和进入市场的经营者进行登记。因此,原告要求将“市场”与“公司”混合为“二合一”进行名称登记是缺少法律依据的,也违反行政机关职权法定原则。

    3、开办市场与企业设立有完全不同的法定条件和要求。开办市场的条件,按照《四川省商品交易市场管理条例》第十条开办市场应按规定向县级以上人民政府或其授权部门申请,并应当具备下列条件:(一)有相应的场地、资金、设施;(二)具备必要的交通、治安、消防、卫生条件;(三)有相应的服务管理机构和规章制度;(四)市场设立的可行性论证报告;(五)法律、法规规定的其他条件。”以及第八条“按照有利生产、方便生活、活跃流通、合理布局的原则,制定市场建设的统一规划,并纳入城镇建设的总体规划。

设立公司的条件,按照《公司法》第二十三条规定“ 设立有限责任公司,应当具备下列条件:(一)股东符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有公司住所。

可见,开办市场与设立公司的条件是不可兼容的,符合公司的设立条件,不等于就符合市场开办的条件;符合市场开办的条件,也不等于符合设立公司的条件。 

4、开办市场与设立公司的批准机关不同、职权不同。

   根据《四川省商品交易市场管理条例》规定,开办市场由县级以上人民政府或其授权部门批准”。再根据2004630日国家工商总局发布工商法字[2004]第98号《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》,废止了《商品交易市场登记管理暂行办法》;2008年8月12日,四川省人民政府令第227号《四川省人民政府关于废止部分规章的决定》废止了《四川省市场登记管理办法》。工商部门不再对市场进行登记。因此,开办市场的审批包括市场的命名不属于工商部门企业登记的职权。

    我们非常赞同原告代理人所说的政府机构要按中央要求,深化商事制度改革,简政放权,不得自行设定许可、擅自增加登记条件的意见。但工商部门只能在自己的职权范围内简政放权,既不能去减政府的“政”,也不能去放商务的“权”。国家工商局和四川省政府取消工商部门对市场登记的职能,就是简政放权的具体措施、就是商事制度改革的成果。如果允许工商部门用企业登记(包括名称核准)的形式,将市场登记的职能变相重新拿回来,就是对改革的否定,就是与中央政策对着干的表现!

三、《不予受理通知书》适用法律正确

原告认为被告“不予受理”的适用法律错误,理由是:根据《企业名称登记管理规定》第十八条:登记主管机关应当在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起,10日内作出核准或者驳回的决定。”但被告却依据《企业登记程序规定》第十条(五)项不属于企业登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项,应当即时决定不予受理,并告知申请人向有关行政机关申请。”的规定决定不予受理而不是驳回,因此,适用法律错误。

我们认为原告的理解是错误的。企业名称预先核准登记,特别是公司名称的预先核准登记,是企业登记程序的第一步。《企业登记程序规定》第二条企业的设立登记、变更登记、注销登记及企业名称预先核准适用本规定。”登记机关对申请的名称除了要求符合名称规定以外,还必须遵守登记程序的规定。《企业登记程序规定》第五条企业登记机关工作人员在职责范围内,对企业登记申请进行审查,代表企业登记机关作出是否受理、登记的决定。” 

《企业名称登记管理规定》第十八条:登记主管机关应当在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起,10日内作出核准或者驳回的决定。”并非单独的、特别的登记程序,登记机关在“在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起....”首先按照程序要求决定是否受理,在决定受理以后,才“作出核准或者驳回的决定”,在不予受理的情况下,也就无所谓再作出核准或者驳回的决定。就如同法院立案庭不予受理的案件,行政庭就不可能作出驳回诉讼请求的裁定的道理是一样的。

因此,工商部门依据《企业登记程序规定》第十条(五)项不属于企业登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项,应当即时决定不予受理,并告知申请人向有关行政机关申请。”的规定,决定不予受理,适用法律是完全正确的、也是符合企业登记程序规定的。

四、谁有权核准原告申请的名称?

被告称:在最近曾经向贡井区工商局申请设立的“自贡市XX有限责任公司”就是该局登记颁发的营业执照,说明贡井区工商局有权核准带有“自贡市”的企业名称,也就有权核准冠以“四川省”的企业名称。

被告完全混淆了企业登记的管辖与企业名称核准管辖的关系。企业登记管辖是按照属地登记的原则进行登记。在《中华人民共和国公司登记管理条例第八条设区的市(地区)工商行政管理局、县工商行政管理局,以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局,负责本辖区内下列公司的登记:(一)本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司;(二)国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。注:第六条 国家工商行政管理总局负责下列公司的登记:(一)国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司.....】【第七条 省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记:(一)省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司......】原告设立的公司不是第六条、第七条规定应当由国家工商局或省工商局登记的企业,而属于贡井区工商局登记的公司;

而企业的名称是按照《企业名称登记管理规定》第四条规定,对企业名称实行分级登记管理”的原则核准登记的。这里的“分级管理”是指的企业名称所冠的行政区划的级别,而不是原告所称的“按注册资本多少”进行分级核准。公司有注册资本,对于没有注册资本的个人独资企业、合伙企业该由谁核准登记名称?根据国家工商局《企业名称登记管理实施办法》第五条二款规定地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称:(一)冠以同级行政区划的;(二)符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。”的规定,原告的理由是不成立的,也是没有法律依据的;

实行企业名称分级管理的目的就是为了防止在本辖区内的企业名称发生同名或者近似,即《企业名称登记管理规定》第六条规定企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”按注册资本多少的确定级别登记,是不能达到防止企业名称相同、近似的管理目的的。如果贡井区工商局可以核准“四川省DL二手车管理有限公司”,那么,全省100多个市、区、县工商局都可以核准一个在本地注册的“四川省DL二手车管理有限公司”。只有经过四川省工商局核准冠以“四川”的企业名称,才能保证在全省范围内不重名、不近似。

经过四川省工商局或者自贡市工商局核准冠以“四川省”、“自贡市”行政区划的企业名称,仍然要回到拟设企业所在地工商部门办理登记注册。所在地登记机关凭上级登记机关核准使用的企业名称办理工商注册登记。而不是贡井区工商局颁发了一个“四川省DL二手车管理有限公司”或者“自贡市DL二手车管理有限公司”就推论出贡井区工商局有权核准冠以“四川省”、“自贡市”行政区划的企业名称。如果原告的推论成立,那么,贡井区工商局就有权核准“中国DL二手车管理有限公司”,显然是荒唐的。因此,原告的认识是完全错误的。

综上所述,贡井区工商局作出“不予受理”决定的行政行为,事实清楚、证据确凿、依据充分、程序合法、适用法律正确。请求依法予以维持。


呈:贡井区人民法院

贡井区工商局诉讼代理人:周波

二〇一七年四月八日

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