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恐龙王国:也谈酒店转让后违法经营食品的责任谁担  

2017-04-18 07:30:37|  分类: 食药辨析 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 2017-04-16 恐龙王国 红盾论坛

    最近,富顺县市场监督局刘刚同志在某公号发表了《酒店转让后,违法经营食品的责任谁担 》一文引起争论,很多网友征询我的意见,特写此文,与刘刚同志商榷(以下简称刘文)。
 
    刘刚同志原文如下: 

“酒店转让后,违法经营食品的责任谁担”


2017年1月,某县级食品药品监管局执法人员在城区一家名为“味美味”的酒店检查时,发现其库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品,货值金额300余元,该酒店2015年登记注册为一人有限公司王某为法定代表人,办理了《营业执照》和《食品经营许可证》2016年底,王某将该酒店以40余万元的价格整体转让给张某个人经营,双方签订了转让合同等手续,并约定“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”,王某并未注销或变更《营业执照》和《食品经营许可证》等合法证照,张某利用王某合法有效的证照继续经营该酒店直至案发。执法人员依法扣押了该酒店超过保质期的食品,并进行立案查处。

 

分歧

关于此案究竟该处罚谁?执法人员提出了三种不同观点。

第一种观点,处罚对象为张某个人根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发(1992)22号)第49条:“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。”的规定,“味美味酒店”与张某的转让合同应当认定为约定有效的民事合同,张某以“味美味酒店”这一法人的名义进行民事活动,其经营超过保质期食品的行为,违反了《食品安全法》的有关规定,直接责任人是张某而非“味美味酒店”,按照“谁违法谁负责”的归责原则,执法部门应以张某为当事人,对张某实际经营超过保质期食品的违法行为实施行政处罚。

第二种观点,处罚对象为“味美味酒店”和张某因为“味美味酒店”未注销或变更《营业执照》和《食品经营许可证》等相关合法证照,张某系利用其合法证照的实际经营者,“味美味酒店”为张某违法经营超过保质期食品提供了便利条件,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号) 第五十九条第二款:“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第九十七条:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”的规定,该案应参照经营者承担民事责任中连带责任的归责原则,由“味美味酒店”和张某共同承担违法的行政责任。

第三种观点,处罚对象为“味美味酒店”。因王某与张某在合同中有“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”的约定条款,应视为该转让合同在民事法律责任承担部分约定有效,但有关行政违法责任承担条款,由于违反相关行政法律、法规的规定,则不具有法律效力,王某又未将“味美味酒店”相关合法证照予以注销或者变更,因此,对外合法经营者仍然为“味美味酒店”而不是张某,持有合法证照的“味美味酒店”作为违法主体才是适格的被处罚对象。

评析

笔者同意第三种观点,应以“味美味酒店”作为处罚对象。

一是根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二条规定,“味美味酒店”与张某的转让合同属于平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,依法具有法律效力,但该转让合同中“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”的条款,含义是“味美味酒店”不但免除了有关民事责任,相关行政违法责任也将不再承担,这一条款明显违反了我国《行政处罚法》《行政许可法》《食品安全法》及《食品经营许可管理办法》等法律、法规和规章的规定,《合同法》第五十六条规定“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”,张某与“味美味酒店”之间的转让合同有关民事责任承担的条款仍然有效,但涉及行政责任承担的约定条款因违法而归于无效

二是根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(法办发〔1988〕6号)第58条:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”的规定,由于“味美味酒店”合法的《营业执照》和《食品经营许可证》依法不能买卖或转让,张某通过民事转让合同成为了“味美味酒店”的实际经营者,只能将其视为“味美味酒店”的其他工作人员,如果张某以“味美味酒店”的名义从事经营活动造成了他人经济损失,应当依法由“味美味酒店”承担民事责任,而根据我国民法的规定,张某承担民事连带责任,即:“味美味酒店”对外承担了民事赔偿责任之后,对张某依法享有追偿权,而在承担行政连带责任方面却于法无据,因此,本案的违法主体应为“味美味酒店”这一法人而非张某个人。

三是我国现行相关法律法规在承担行政连带责任等方面的规定不是特别明确具体,而按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”的规定,其含义指人民法院审理行政案件“可以”而非“必须”参照民事诉讼的有关规定,至于可以参照的标准,应理解为在承担民事法律责任方面可以参照,而在承担行政违法责任方面则不宜参照。

综上所述,执法部门应将持有合法证照的、具有法人资格的“味美味酒店”作为违法主体,依法对其实施行政处罚。作者系四川富顺县食品药品监管局工作人员

                                               与作者商榷如下 :

      《陈文》中表述的案情有三个基本事实:一是味美味的酒店”是一人有限公司;二是“库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品”,三是“王某将该酒店以40余万元的价格整体转让给张某个人经营”。
        该文在主体是谁的问题上纠结,最后得出“
将持有合法证照的、具有法人资格的“味美味酒店”作为违法主体,依法对其实施行政处罚。的结论。

    笔者认为该文所列的三种观点全部是错误的,包括《陈文》支持的第三这种观点,结论虽然正确,但其理由部分是错误的。现分析如下:

一、错把一人有限公司当做是个体工商户味美味的酒店”。由此才会有“酒店转让后,违法经营食品的责任谁担”的问题。

1、既然是有限公司,法律就允许将股份全部转让,转让股份的背后意味着与每一股相对应的公司财产转让。“每股资产含量”这个指标就是最好的解释。因此,“王某将该酒店以40余万元的价格整体转让给张某个人经营就是说王X将该公司的股权包括资产全部转让给了张X。公司的转让是合法的。既然是公司的转让,不仅包括公司的资产、也包括公司的经营条件,没有营业执照、许可证的公司就不是公司转让,属买卖财产、设备。

2、营业执照、许可证是颁发给企业法人的,不是发给王X、张X个人(个体户)的,股东、法定代表人的变化不会影响到企业法人资格的变化、也不会影响到许可条件的变化。退一步说,即便有影响也是登记问题或者许可问题,与本案所说的违法行为之间没有关联性。

3、张X受让公司后,也就是转让后营业执照、许可证的持有人,应当办理股东、法定代表人的变更登记。按照《公司法》第32条规定“登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”注意,这里规定的是未经登记“不得对抗第三人”,并不影响股权转让合同的效力。

二、错用民事法律关系解决行政问题。

《陈文》根据《中华人民共和国合同法》第二条规定,“味美味酒店”与张某的转让合同属于平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,依法具有法律效力,但该转让合同中“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”的条款,含义是“味美味酒店”不但免除了有关民事责任,相关行政违法责任也将不再承担,这一条款明显违反了我国《行政处罚法》《行政许可法》《食品安全法》及《食品经营许可管理办法》等法律、法规和规章的规定,《合同法》第五十六条规定“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”,张某与“味美味酒店”之间的转让合同有关民事责任承担的条款仍然有效,但涉及行政责任承担的约定条款因违法而归于无效。

股权转让合同并不违反《行政处罚法》。行政处罚是处罚的公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”,注意:是“行为”、是主体的行为。或者说:谁实施了违法行为就处罚谁。用《合同法》的规定是推论不出本案是谁实施了本案违法行为人的。即便按民事法律规定,有连带责任人存在,行政处罚也是不搞牵连(连带责任)的。

《陈文》还认为股权转让违反了《行政处罚法》、《许可法》等规定,是无效的。从该文的表述看,转让的标的物是股权、是公司,不是营业执照、许可证。因此,认为公司股权整体转让就是买卖公司营业执照、许可证是缺少事实依据和法律依据的。

《公司法》规定,公司股东以认缴的出资额为限对公司承担责任、公司以其全部财产对公司的债务承担责任。股东全部转让了自己的股份后,就不再享有股东的权利,也没有股东的义务,转让后不再承担股东的责任是符合法律规定的(排除欺诈行为)。

从《陈文》叙述的某县级食品药品监管局执法人员在城区一家名为“味美味”的酒店检查时,发现其库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品,......很明显,是在现场检查时发现的,也就是在张X受让公司以后发现的,摆放在“厨房操作间的过期食品添加剂可以视为销售,实施违法行为的人就是公司。根本不用引用大量民事规定去纠结于行为人是谁的问题。

对于公司转让后、登记事项发生改变没有办理变更登记是否违法的问题,由于《陈文》在文中说:是在2016年底公司转让、2017年1月检查时发现的,根据《公司登记管理条例》规定:公司登记事项发生改变,应当在30日内申请变更登记。不能确定是否超过了法定的30日,因此,还不能确定违法。如果已经超过了,应当责令限期变更登记,逾期可以处以10万元以下罚款,办理变更登记的法定义务人是公司,所以处罚的当事人也是公司,但不影响转让合同的效力,更不会造成“酒店转让后,违法经营食品的责任谁担”的问题。

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