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案例分析:酒店“转让”后的违法行为谁来“买单”?  

2017-03-29 07:10:19|  分类: 食药辨析 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-03-27 冀博士 红盾论坛

食品经营许可证不能转卖;违反法律法规强制性规定的合同全部无效;“两高”的司法解释不是行政执法的依据;行政责任不能由民事主体间的约定进行转让


【基本情况】

2017年1月,某县食品药品监管局执法人员在城区一家名为“味美味”的酒店(以下简称“酒店”)检查时,发现其库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品,货值金额300余元。该酒店2015年登记注册为一人有限公司,王某为法定代表人,办理了《营业执照》和《食品经营许可证》。2016年底,王某将该酒店以40余万元的价格整体转让给张某个人经营,双方签订了转让合同等手续,并约定“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”,王某并未变更或注销《营业执照》和《食品经营许可证》等合法证照,张某利用王某合法有效的证照继续经营该酒店直至案发。执法人员依法扣押了该酒店超过保质期的食品,并进行立案查处。

(以上案例描述摘自公众号“食药法苑”文章)

【分歧】

关于此案究竟该处罚谁?有以下三种不同观点。

·       第一种观点,处罚相对人为张某个人。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发(1992)22号)第49条:“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。”的规定,酒店与张某的转让合同应当认定为约定有效的民事合同,张某以酒店这一法人的名义进行民事活动,其经营超过保质期食品的行为,违反了《食品安全法》的有关规定,直接责任人是张某而非酒店,按照“谁违法谁负责”的归责原则,执法部门应以张某为当事人,对张某实际经营超过保质期食品的违法行为实施行政处罚。

·       第二种观点,处罚对象为酒店和张某。

因为酒店未注销或变更《营业执照》和《食品经营许可证》等相关合法证照,张某系利用其合法证照的实际经营者,酒店为张某违法经营超过保质期食品提供了便利条件,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号) 第五十九条第二款:“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第九十七条:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”的规定,该案应参照经营者承担民事责任中连带责任的归责原则,由酒店和张某共同承担违法的行政责任。

·       第三种观点,处罚对象为酒店。

因酒店与张某在合同中有“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”的约定条款,应视为该转让合同在民事法律责任承担部分约定有效,但有关行政违法责任承担条款,由于违反相关行政法律、法规的规定,则不具有法律效力,酒店未将相关合法证照予以注销或者变更,因此,对外合法经营者仍然为酒店而不是张某,持有合法证照的酒店作为违法主体才是适格的被处罚对象。

【评析】

以上三种观点均存在一定问题。

·       第一种观点的错误在于:认定酒店与张某的转让合同为约定有效的民事合同是错误的观点。这个前提不成立,后面的结论自然不成立。

酒店与张某签订的是酒店转让合同,但营业执照与食品经营许可证均未依法做变更或注销后重新申请。根据《行政许可法》第九条,“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”因此,酒店与张某的合同约定的转让属于非法情形。根据《合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”该转让合同的实质转让内容均属于“法律强制性规定”范围内的内容,而不是单纯的“民事权利义务关系”。所以,酒店与张某的合同全部属于无效合同。

这一观点中正确的部分是:张某是食品原辅料(食品添加剂)“保质期”相关违法行为的直接责任人。

·       第二种观点的错误在于:“两高”的司法解释不是行政执法的依据;对涉嫌违反《食品安全法》的行为的主体认定也不能根据《营业执照》的权力义务关系来判定。

原料超过保质期的行为属于《食品安全法》规制的违法行为,其行为主体的认定首先应当遵从《食品安全法》的主体规定。而不是依照《营业执照》上确定的经营者来认定。许可证与营业执照的关系是另一段法律关系,在行政执法中应当厘清,不能直接相互替代。

这一观点中没有正确的部分。

·       第三种观点的错误在于:一是按照合同法五十二条的规定,不能认定此合同“部分有效。”二是此案原辅料(食品添加剂)“保质期”违法行为的直接责任人是张某,不能“归罪于”酒店、而不做进一步的分析与查办。

正确的部分是:行政责任不能由民事主体间的约定而做转移。

【结论与讨论】

·       违法事实认定

事实一:酒店与张某的转让合同未依法做工商登记变更手续,且张某未依法重新办理食品经营许可证,其订立的合同违反了《合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

事实二:酒店将营业执照转给他人未做变更。违反了《公司法》第七条第二款之规定:“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。”

事实三:酒店以违法合同的方式将食品经营许可证进行转卖,违反了《食品经营许可管理办法》(食品药品监督管理总局令第17号)第二十六条“食品经营者应当妥善保管食品经营许可证,不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让。”之规定。

事实四:张某无照经营。属于《无照经营取缔办法》(国务院令第370号)第四条第一款第一项“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;”规定的违法情形。

事实五:张某的经营行为违反了《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。”之规定。

事实六:在库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品原辅料(食品添加剂)的行为,按《食品安全法》第三十四条第一款第三项“禁止生产经营用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”定性。(注:如在调查中没有获得其“使用了超过保质期食品原料”的证据,应属于违反了《食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品,定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期的食品。”)

·       违法相对人与处罚

·       相对人一:酒店

处罚一:根据“事实二”的认定,应当由工商部门依据《公司法》第二百一十二条第二款“公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。”之规定进行处罚。

处罚二:根据“事实三”的认定,由食品药品监督管理部门依据《食品经营许可管理办法》(食品药品监督管理总局令第17号)第四十八条之规定“违反本办法第二十六条第一款规定,食品经营者伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让食品经营许可证的,由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处1万元以下罚款;情节严重的,处1万元以上3万元以下罚款。”进行处罚。

·       相对人二:张某。

处罚一:根据“事实四”的认定,由工商部门依据《无照经营取缔办法》(国务院令第370号) 第十四条 “对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。” 之规定进行处罚。

处罚二:根据“事实五”的认定,由食品药品监管部门依据《食品安全法》第一百二十二条“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”之规定进行处罚。

处罚三:根据“事实六”的认定,由食品药品监管部门依据《食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证:(二)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂,或者经营上述食品、食品添加剂;”之规定进行处罚。

 

综合上述分析,本案应当分别由工商部门、食品药品监管部门对两个违法相对人的多个不同违法行为进行处罚。

·       问题讨论

问题一:酒店与张某约定的“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”是否可以免除酒店在“转让后”的行政责任?如果不可以,为什么酒店不承担“保质期”违法行为的行政责任?

答:如果双方按照法律法规的规定履行了“转让”的手续,那么酒店自然无需承担“转让”后的任何责任。如果双方没有按照法律法规的规定履行“转让”的手续,在法律上行政责任的相对人没有发生改变,那么行政责任根本不存在“免除”的情形。所以,本案在判定双方转让合同违法无效的前提下,酒店不能免除任何行政责任。进一步来说,即使是在两个民事主体间的有效约定中,只要法定的行政相对人没有改变,其相应的行政责任也不能被民事主体间的约定转移。

但是本案中,酒店的行政责任首先在于《营业执照》与《食品经营许可证》的未依法变更与转卖。认定这一违法事实,即同时形成了张某“未取得许可开展食品经营活动”的违法情形,而“保质期”问题是在张某“无证经营”期间被执法检查发现,故涉嫌“保质期”违法问题与酒店无关,由张某承担责任。从酒店的违法行为角度分析,即不可能同时存在酒店既“转卖食品经营许可证”、同时又承担“转卖”后的经营责任的行政责任。

问题二:酒店是否还存在着《无照经营取缔办法》第十五条规定的“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的”和《食品安全法》第一百二十二条第二款规定的“明知从事前款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的”的违法情形?

答:不存在。

酒店是以转让合同的形式允许张某开始经营活动的。且在合同中约定“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”,从这一细节分析,可以推论出酒店并不存在“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所”的情形,同时,酒店与张某签订合同的行为证明其并不认为张某是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”,所以不存在《无照经营取缔办法》第十五条和《食品安全法》第一百二十二条第二款规定的情形。

(本文所有观点纯属个人观点,不代表任何机构立场!如有雷同,纯属知音!——冀博士注)


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