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日志

 
 

假酒查处的法律适用:怎一个“乱”字了得?!  

2017-03-21 13:03:01|  分类: 时事评论 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-03-18 冀博士 红盾论坛

【案例事实】

按照举报线索,某地食药局查扣了某公司正在销售的18瓶“郎”牌贵宾郎酒。该食药局执法人员以违反了《食品安全法》第七十一条的规定对涉案物品进行了查封扣押。经商标持有人四川省古蔺郎酒厂有限公司鉴定并出具了《鉴定证明书》[(2016)第04号],鉴定结论为“我公司无2015年4月15日生产的小贵宾郎酒”。依据这一鉴定结论,可以判定查扣的18瓶“郎”牌贵宾郎酒为“假酒”。

这一结论当然可以作为相对人已经有违法行为的证据。但是,在适用法律定性并予以处罚上却出现了两种情形。
【情形1】

相对人销售的上述18瓶“郎”牌贵宾郎酒是《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定的不得销售的“以假充真”产品;相对人销售上述18瓶“郎”牌贵宾郎酒的行为,违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项禁止经营“其他不符合法律……的食品……”之规定,根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款“……经营不符合法律……的食品,依照前款规定给予处罚”的规定,应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“……没收违法所得和违法生产经营的食品……;违法生产经营的食品……货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……”的规定进行处罚。

即按照《产品质量法》对销售的食品违法情形定性,再转至《食品安全法》对经营者的违法行为定性并处罚——冀博士注)
【情形2】

“郎”系注册商标,核定使用商品第33类,商标注册人古蔺县久盛投资有限公司许可四川省古蔺郎酒厂有限公司独占使用许可“郎”商标。当事人销售的18瓶“郎”牌贵宾郎酒,经商标注册人鉴定并出具了《鉴定证明书》证明为假冒商标。所以,相对人销售上述18瓶“郎”牌贵宾郎酒的行为,属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项所列“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为;进而违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项禁止经营“其他不符合法律……的食品……”之规定,根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款“……经营不符合法律……的食品,依照前款规定给予处罚”的规定,应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“……没收违法所得和违法生产经营的食品……;违法生产经营的食品……货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……”的规定进行处罚。

即按照《商标法》对销售者的违法行为定性,再转至《食品安全法》对经营者的违法行为定性并处罚——冀博士注)

以上两种观点都不是冀博士编的,而是现实中已经发生的真实案例,并且类似的案例还在继续发生着。这也是冀博士针对这种并不复杂的案例也要写这篇文章的原因。

针对这类“假酒”案件的查处,我们应当明确的问题如下:

1、执法主体是谁?

2、“假酒”判定的证据为什么能够成立?

3、生产经营“假酒”的行为应当适用哪一部法律定性?

4、对生产经营者应当适用哪一部法律进行处罚?

【执法主体是谁】

从上述案例可以发现,所谓“假酒”,其实是根据商标注册人出具的鉴定结论判定为“侵犯注册商标专用权”的产品,属于违反《商标法》的情形。除此之外,没有其他证据证明相对人还存在着其它违法事实。

那么,根据这一基本事实,可以确定,本案的执法主体是工商行政管理部门。《商标法》第六十一条规定:“对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。”所以,此类案件从投诉举报的受理开始即应当交由工商行政管理部门。也就是说,全国各地如果还是食药部门的,不应当受理此类投诉举报,应当转交工商行政管理部门进行查处

“假酒”判定的证据为什么能够成立】

“假酒”即“侵犯注册商标专用权”了的酒,其直接的、唯一的证据就是持有这个注册商标的企业出具的鉴定结论。一个企业出具的鉴定结论为什么能够成为行政执法的依据?还是根据《商标法》的规定。第三条规定,“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”。第五十七条的规定“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;”因为须经商标注册人许可才能使用,所以商标注册人出“鉴定结论”说“不是我许可的”,当然具有法律意义上的证据效力。但是,请注意,这是依据《商标法》才得以成立的证据效力,并不能在适用其他法律(比如《食品安全法》)时成为证据。

【生产经营“假酒”的行为应当适用哪一部法律定性】

 根据前文分析,“假酒”的定性是且仅是根据《商标法》定性。那么对应这一情形的违法行为在《商标法》中有没有规定呢?当然有。还是《商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;”所以,生产经营者的这种行为,有专门的定性,叫“侵犯注册商标专用权”。

【对相关生产经营者应当适用哪一部法律进行处罚】

对生产经营者行为定性没有问题,那么有没有相应的法律责任条款呢?《商标法》非常周延地回答了这个问题。该法第六十条规定:“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议,当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解,也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”第六十一条规定:“对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。”

归纳上述法律规定,有以下三点:

一是侵犯注册商标专用权的,可以协商解决;(各位没有看错,法律是这么写的)

二是可以直接去法院起诉;

三是请求工商行政管理部门处理。

另外,还规定了工商部门有权查处、可以就赔偿数额进行调解、以及涉刑的移送,等等。

从以上规定可以看出:侵犯注册商标专用权的行为的法律责任由《商标法》规定的非常周延。

通过上述分析可以发现,前述的两种观点都是错误的。

第一种观点的错误在于:

首先,执法主体错误。食药部门接到关于“假酒”类违法行为的举报,第一时间应当转交工商部门进行进一步查处。这是法定职责,不能含糊。所谓“法无授权不可为”即包括这层含义。

其次,对涉案物品违法事实的认定错误“假酒”,即“侵犯注册商标专用权”的情形不能适用《产品质量法》认定为“以假充真”。由于证据的适用合法性、法律适用“特别法优于一般法”原则,所以必须适用《商标法》对这一事实进行认定。这里要引用一下《立法法》“特别规定优于一般规定”原则的司法解释:

“特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。如合同法调整所有的民事合同关系,合同法的规定就是一般规定。除合同法对合同有规定外,海商法、铁路法、航空法等法律分别对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了规定。相对于合同法的规定来说,这些规定都是特别规定。确立特别规定优于一般规定的规则,是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的,更符合它所调整的社会关系的特点,所以具有优先适用的效力。如海商法、铁路法、航空法等根据海上运输、铁路运输和航空运输的特点,对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了比较详细的规定,如果与合同法不一致,在选择适用的法律时,应当优先适用海商法、铁路法、航空法。

再次,对相对人行为的定性错误。相对人经营“侵犯注册商标专用权”食品的行为适用且只能适用《商标法》,理由很简单,违法物品的事实定性是适用的《商标法》,其经营行为根本不能适用别的法律。诸如这一观点中物品定性适用《产品质量法》、行为定性适用《食品安全法》这类行政行为是一种完全没有“依法行政”概念的错误行为,必须予以纠正。有人说,《食品安全法》第三十四条有规定:“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”这就是说,可以依照别的法律定性,再转至这一条进行二次定性。这种认识是极其错误的。其一,“其他法律、法规”必须是与食品安全直接相关的法律法规,而不能是法律法规就可以转过来由《食品安全法》接着,否则的话,食品安全法将成为一部包打天下的大法。其二,还是当法律出现竞合时候的适用原则问题,即“特别法优于一般法”的原则。但是,在此类“假酒”的案例问题上,根本不存在《食品安全法》与《商标法》竞合的现象。

最后,处罚适用错误。定性适用《商标法》,法律责任的适用必须也是《商标法》,这是毋庸置疑的。且,由于《商标法》关于此类情形的周延规定,从注册商标专用权的民事行为本质出发,规定了包括协商、调解、诉讼、查处等多种途径,这是《食品安全法》作为行政法所没有的。所以,对“假酒”生产经营行为如果适用《食品安全法》进行处罚,且不说定性与处罚不对应,就是从违法行为的性质与法律规制的目的都是完全不搭。这种错误的行政行为不仅违反了依法行政的本意,同时对商标持有人和违法者,都存在着或多或少的不公正。从执法的根本意义上,是对法律尊严的伤害。

第一种观点的错误比第一种少一点:

首先,执法主体错误。不重复了。

再次,对相对人行为的定性错误。也不重复了。

最后,处罚适用错误。……

(本文所有观点纯属个人观点,不代表任何机构立场!如有雷同,纯属知音!——冀博士注)

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