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刘双舟:绝对化用语与虚假广告竞合时的法律适用问题  

2017-02-17 07:29:46|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2017-02-16 刘双舟 红盾论坛

         我在《虚假广告及认定中的法律竞合问题》一文中提到:“只有在内容未违反法律法规禁止性规定,但是给消费者造成欺骗或误导时,才构成虚假广告,承担虚假广告的法律责任。比如,一则广告,其内容违反了绝对化用语的禁止性规定,同时给消费者造成误导或欺骗,则该广告不构成虚假广告,而应当照绝对化用语的法律责任予以追究。”有朋友留言问:“广告违法中最严重是虚假广告,可以追究刑事责任的,但《广告法》规制的绝对化用语广告等与虚假广告发生竞合时还按照绝对化用语等违法广告处理,法律依据何在?”也有专家提出了不同的看法,认为“绝对化用语涉及真实性问题的恰恰应以虚假定性,犹如刑法中盗窃罪与破坏通讯设施罪以后者定罪相似。”这一分歧其实涉及到绝对化用语与虚假广告竞合时的法律适用问题。法律竞合在广告行政执法中经常会遇到,既有不同法律法规之间的竞合,也有同一法律中的竞合。对于竞合时该如何适用法律,目前无论是法学界还是广告业界尚无权威的理论和统一的认识。限于篇幅,本文仅就绝对化用语与虚假广告竞合时如何适用法律谈一些个人的粗浅看法,求教与各位同仁。


一、绝对化用语与虚假广告竞合的实质


法律竞合是现代社会常见的法律现象,是指同一法律事实符合数个法律规范要件,致使数个法律规范都得适用的现象。法律竞合可以发生在不同法律部门的法律规范之间,也可以发生在同一法律部门内部的不同法律规范之间。法律竞合大体上可以分为冲突性竞合与非冲突性竞合两大类。冲突性竞合是指数个法律规范不能同时并用,只能从中选择用其一。比如一个虚假广告即违反了《广告法》的规定,同时也违反了《反不正当竞争法》的规定,执法部门只能选择适用其中的一个法律规范来处理。非冲突性竞合是指数个法律规范可以同时适用,比如一个虚假广告行为,即构成了行政违法,同时又构成了民事违法,可以同时依据《广告法》不同的责任规范追究行为人的民事责任和行政责任。


广告中使用绝对化用语可能导致不同法律部门之间的法律竞合。比如,根据《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”广告中使用绝对化用语,可能在违反《广告法》第九条第一款第(三)项有关不得适用绝对化用语规定的同时,因为作引人误解的虚假宣传而触犯《反不正当竞争法》第九条的规定。这种法律竞合的法律适用根据特别法优于普通法的原则比较容易处理,不作为本文探讨的重点。本文主要讨论的是在《广告法》内不同法律规范之间的竞合问题,即一个广告违法行为同时触犯《广告法》有关禁止绝对化用语的规范和虚假广告的规范时如何适用法律的问题,本质上其实是个法律责任竞合的问题。


二、处理绝对化用语与虚假广告竞合的常见模式


实践中,绝对化用语与虚假广告竞合是非常常见的,执法部门法律适用的模式大致有三种情况:一是只认定绝对化用语事实,适用《广告法》第五十七条追究绝对化用语的法律责任;二是同时认定绝对化用语事实和虚假广告事实,但是按照“择一重处”原则适用《广告法》的规定追究法律责任;三是同时认定绝对化用语事实和虚假广告事实,但是适用《广告法》第五十七条追究绝对化用语的法律责任。


案例1. 杭州市西湖区方林富炒货店绝对化用语案


杭州市西湖区市场监督管理局(杭西)市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》认定的事实是:当事人在西湖区西溪路78号对外从事食品经营活动,并在其经营场所内外发布广告。其发布的广告具体情况如下:当事人经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告;当事人经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌;当事人经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板,上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容,在展示柜外侧的下部贴有一块广告,上面写有“本店的栗子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的栗子。”当事人对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。本局认为:当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告,并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等顶级词汇的宣传用语,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”的规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”。另根据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定,当事人未曾发生过相同违法行为的情形,且主动中止违法行为,依法从轻处罚,决定对当事人违法行为作如下处理:责令停止发布使用顶级词汇的广告,并处罚款人民币贰拾万元。


案例2. 某房地产违法广告绝对化用语案


《行政处罚决定书》认为:当事人为吸引消费者注意,增加其开发的房地产项目在消费大众心目中的知名度,于2015年9月通过gannandsc微信公众号及QQ群委托当地各房地产网站帮助转载发布了三篇广告资讯,其中夸大事实,大篇幅宣传“xx电商城九宗‘最’:最核心的地段、最强阵容开发商、最赢利电商商业模式、最专业管理团队、最发达的交通物流、最前瞻经营规划、最齐全成熟配套、最高端升级产品、最丰富电商资源”等内容,并宣称项目“距离火车站、汽车站、高速出入口仅5分钟车程”,违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假内容或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”、第九条第(三)项“广告不得含有下列情形:……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”、第二十六条第(二)项“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容……(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目的位置”之规定,属发布违法房地产广告的行为。当事人通过微信及网络发布上述违法房地产广告之行为,属于一行为违反三个法条,依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”、第五十七条第(一)项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”、第五十八条第(八)项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:……(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的;……”之规定,根据一事不二罚原则,对当事人择一重处罚如下:1.责令停止发布违法广告;2. 责令在相应范围内消除影响;3. 罚款人民币四十万元整,上缴国库。


案例3. 某知识产权代理广告绝对化用语案


《行政处罚决定书》认定:当事人在其公司自设网站网页广告上宣传“共腾知识产权,代理商标注册第一品牌”;商标注册首选共腾,国家商标局重点合作单位”,“为什么选择共腾—成功案例:华福天下、藤奇寿司、5个橙子、米”。经核实,当事人只是国家商标局备案代理机构,非国家商标局重点合作单位。当事人代理的“华福天下、藤奇寿司、5个橙子、米”4个商标尚未注册成功。当事人的网页广告含有虚假内容。据此,认定当事人网页广告含有的“共腾知识产权,代理商标注册第一品牌”的内容,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项:“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”的规定,属于在广告中使用绝对化用语的行为。同时,当事人网页广告含有的“商标注册首选共腾,国家商标局重点合作单位”,“为什么选择共腾—成功案例:华福天下、藤奇寿司、5个橙子、米”。违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”的规定,属于发布虚假广告的行为。因当事人在同一网站上发布上述违法广告,应认定为同一违法行为违反了不同法律规定,依据《行政处罚法》第二十四条的规定:“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”,因此,本案对当事人发布虚假广告的行为,不再给予罚款的行政处罚。《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项规定:有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”据此,对于当事人广告中使用绝对化用语的行为,责令当事人停止发布,罚款20万元。


三、绝对化用语并不必然导致与虚假广告的竞合


分析上述三个案例,可能得出一个出人意料的结论,即绝对化用语并不必然导致与虚假广告的竞合,或者说绝对化用语与虚假广告的竞合是一个被表面现象夸大了的命题。


首先,绝对化用语本身其实不存在与虚假广告的竞合问题。这可能得从《广告法》绝对化用语禁令的立法目的说起。我国较早规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》(国发【1987】94号)。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年实施的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定,即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语。”至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语,其立法目的如何?在官方文件中已无从查清了。1995年中国方正出版社出版的,由原全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是:“广告应当真实、明白,不得误导消费者。使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现。因此,本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。通俗地讲,所谓绝对化用语,就是指不符合客观条件或不受时空限制,形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。归纳起来,我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个:一是绝对化用语容易给消费者造成误导,二是绝对化用语违背了事物发展的客观规律,三是绝对化用语可能导致不正当竞争。可见,《广告法》之所以要禁止绝对化用语,正在于绝对化用语对消费带来误导的可能性,也就是说“误导”是绝对化用语本身自带的“特性”,但是不能据此就说绝对化用语同时触犯了虚假广告的法律规定,因此必然导致竞合问题。杭州市西湖区方林富炒货店绝对化用语案可以较为清楚地说明这一点。在方林富炒货店绝对化用语案中,那些绝对化的广告用语本身确实带有“误导性”,但是不能据此就说该案同时构成虚假广告,并进一步认定存在竞合问题。


其次,所谓的绝对化用语与虚假广告的竞合,其实是绝对化用语之外的因素导致了虚假广告(当然了绝对化用语在其中可能起了配合或强化作用)。比如在案例2“某房地产违法广告绝对化用语案”中,“最核心的地段、最强阵容开发商、最赢利电商商业模式、最专业管理团队、最发达的交通物流、最前瞻经营规划、最齐全成熟配套、最高端升级产品、最丰富电商资源”这些绝对化用语本身必然含有“误导”的成分,但是仅凭这些绝对化用语是不能认定同时构成虚假广告的。执法部门之所以同时认定该案构成虚假广告,是因为这些绝对化用语之外的大量“不实的信息”,比如,当广告中讲到“最核心的地段”时,广告中进一步宣传“项目位居老城区财富宝地,是赣州交通中心、物流中心、商贸中心之上的新核心,……成就赣南人的财富梦想”;当讲到“最强阵容开发商”时,广告进一步宣传“项目由两家上市公司xx集团【股票代码002047】、xx控股【股票代码000829】和香港xx集团联手投资30亿元在赣州市中心城区开发建设的电商与实体商业整合的综合商贸城,……为赣州商业财富开启新的篇章”;讲到“最前瞻经营规划”时,广告进一步宣传“彻底改变现有贸易广场、龙都商城等专业批发市场停车难,道路狭窄,环境卫生差的运营体验,……成为老城区城市生活的首选购物天堂”;讲到“最高端升级产品”时,广告则进一步宣传“是赣州商业市场绝无仅有的全新改变,物超所值,让收益翻翻变为现实”等等。正是这些“无法提供相应证明材料和充分理由的被夸大的事实”才使得该广告构成了虚假广告,而不是绝对化用语本身使该广告构成了虚假广告。


第三,有时候导致绝对化用语与虚假广告竞合的因素是与绝对化用语没有关联的其它因素,而不是绝对化用语。案例3就是这样的典型案例。在案例3中,绝对化用语是“第一品牌”,但是执法部分认定该案构成虚假广告的理由并不是“第一品牌”,而是广告宣传“商标注册首选共腾,国家商标局重点合作单位”,“为什么选择共腾—成功案例:华福天下、藤奇寿司、5个橙子、米”。经核实,当事人只是国家商标局备案代理机构,非国家商标局重点合作单位。当事人代理的“华福天下、藤奇寿司、5个橙子、米”4个商标尚未注册成功。而这些虚假信息是完全独立于绝对化用语“第一品牌”的。


四、绝对化用语与虚假广告竞合时适用法律的原则


有观点认为,当绝对化用语与虚假广告竞合时,应当按照虚假广告的规定来处理,理由是“虚假广告的法律责任更重”。这种观点是值得商榷的。除开刑事责任,仅就行政责任而言,很难说绝对化用语与虚假广告哪一个法律责任更重。


绝对化用语的法律规范是由《广告法》第九条第一款第(三)项及第五十七第一款第(一)项内容共同构成。即广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。否则,应由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。


虚假广告的法律规范由《广告法》第四条、第二十八条和第五十五条(本文只探讨行政责任)等内容共同构成。即广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。违反《广告法》规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由工商行政管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布 登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


相比较而言:绝对化用语承担行政责任的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。对广告主实行区间罚,与广告费用无关,罚款数额为二十万元以上一百万元以下。情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。绝对化用语的广告经营者和广告发布者承担行政责任时无须以“明知或应知”为前提条件。承担责任的方式是没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。


虚假广告承担行政法律责任的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。广告主的责任的方式包括比例罚和区间罚,即处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。但是广告经营者和广告发布者承担责任的前提条件是“明知或应知”,承担责任分的方式包括比例罚与区间罚,即没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布 登记证件。


对广告主而言,在广告费较低的情况下,虚假广告的处罚力度反而会小一些。在实行区间罚时,绝对化用语与虚假广告的处罚力度没有太大差别。但是对广告经营者和广告发布者而言,虚假广告责任的条件更“宽松”,因此有个“明知或应知”做前提条件。


所以,在发生竞合时,正确的适用法律原则应当是“择一重处”。案例2的《行政处罚决定书》就明确指出“根据一事不二罚原则,对当事人择一重处罚如下”。案例3《行政处罚决定书》也明确“因当事人在同一网站上发布上述违法广告,应认定为同一违法行为违反了不同法律规定,依据《行政处罚法》第二十四条的规定:对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚,因此,本案对当事人发布虚假广告的行为,不再给予罚款的行政处罚。”实际上也遵循了择一重处原则,只是这两种处罚力度相当,所以选择适用了绝对化用语的法律责任。


五、简要的结论


通过上述分析,可以得出以下几点结论:

第一,《广告法》之所以禁止绝对化用语,正在于其含有的“误导性”。单纯的绝对化用语不因其“误导性”就构成与虚假广告的竞合问题,尽管其看起来客观上也可能具有“虚假广告”的效果(如案例1)。

第二,所谓的竞合,都是由绝对化用语以外的因素引起的,有些因素与绝对化用语有牵连(如案例2),有些则与绝对化用语没有联系(如案例3)。

    第三,绝对化用语与虚假广告竞合法律适用应当遵循“择一重处”原则,而不是一味地适用虚假广告法律责任。那种认为虚假广告责任重于绝对化用语责任的看法是片面的。

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