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日志

 
 

广告中是否使用了绝对化用语的分析思路  

2017-02-15 13:22:24|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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文/谷建春


爬楼看到大家对《广告法》第二章“广告内容准则”第九条“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;”的规定,在监管中遇到的各种情况讨论热烈,莫衷一是。我觉得有些同仁可能存在一定的认知误区,借此机会,结合实际的办案体会,和大家谈谈我的观点,欢迎文明拍砖。


一、大家对广告法明文例举的“国家级”、“最高级”、“最佳”属于绝对化用语是没有异议的,但有些同仁还认为在一定条件下可以在广告内容中使用这些绝对化用语。对此观点,我认为这是错误的,很明显,《广告法》第二章是“广告内容准则”,从这些法律文字中可以明白无误的读出,在中国大陆发布的所有商业广告的内容必须在该章的规范范围内,没有例外。并且第九条更是明确规定 “ 广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;”,即“国家级”、“最高级”、“最佳”禁止在广告内容中出现,这是绝对的,无条件的。因此,只要广告中出现并构成广告内容不可分割的部分,即可视为违反《广告法》第九条规定予以立案查处。


有些同仁认为,相关企业是通过合法手段和渠道获得合法的含有“国家级”、“最高级”、“最佳”和其它绝对化用语内容的荣誉称号,在广告中使用可以例外,我对此严重的不赞成!其一是从前面的论述可以看出,《广告法》是无条件的禁止“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语在广告内容中出现。因此,只要是广告内容中出现上述绝对化用语,不必考虑真假,一律查处。其二是即使是合法取得的含有上述绝对化用语的荣誉称号,依法也不得在广告内容中使用。大家都是玩法律的,非常容易理解“合法取得≠合法使用”。就象商标是被合法认定为驰名商标,也依法“不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 ”你的车是你合法购买的,但可以在道路上任意行驶吗?是不行的,机动车禁行道路肯定是不可以开上去的。这样的例子太多了,这一点应该不难理解,我们就生活在不同法律所共同构成的规范之中。


二、“等外等”绝对化用语在广告中使用相比较于“国家级”、“最高级”、“最佳”为常见,也是最容易引起大家争论的。哪些语言文字是等外等所包含范围内的?我的建议是对“等外等”的认定应当标准从严,主要从两个方面予以考虑。  


(一)语言含义


我认为,所谓绝对化用语,是指难以满足客观判断条件或不受时空限制,形容事物达到某种极致状态的夸张性语言(组织语言时未经他人同意,参考了他人的部分表述方式,在此表示歉意)。


由于汉语语言的丰富,《广告法》采用例举的方式不可能穷尽所有绝对化用语,所以判断广告内容中是否使用了“等外等”的绝对化用语,应当按照汉语同义词定义的方式进行,不应采用近义词 。同时,尽管国家工商总局关于绝对化用语的答复已经作废,但其答复中所包括的“第一品牌”在内等相关用语应当纳入我们广告执法 “等外等绝对化用语词库” 中的首选部分。其它的如“最著名、最大、最好、最高”等以“最”开头的及“绝对”等表示程度的最高级形容词或类似用语也应当纳入。


可能有些同仁不认可“等外等”,认为这是“法外法”。我想说,这样的观点有点机械、僵化的理解了《广告法》的立法宗旨。我们不妨来看看最高法院的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条下列事实法庭可以直接认定:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)按照法律规定推定的事实;(四)已经依法证明的事实;(五)根据日常生活经验法则推定的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定,分明是赋予了审判法官自由心证的权力范围。上述证据的认定,拥有执法资格证的我们,同样可以享有被法官认可的自由心证的权力范围。


(二)使用的环境


我认为“等外等”的绝对化用语的认定,在使用上应当明确用于表述(指向)广告中介绍所推销商品(服务),或者直接影响公众对该商品(服务)判断的主要构成要素,或者是对现存的客观状况的描述,并且客观上存在贬低他人及对商品(服务)选择误导的可能。


比如本人近期查办的“XX招生考试杂志出版社有限公司发布含有国家机关工作人员形象和绝对化用语内容广告案”,当事人在其出版发行的《XX招生考试》杂志为“TD高考培训学校”发布的招生广告有这样的内容:“辽沈最知名全日制高考强化补习学校——品牌公信力极高的教育机构……顶级专家团队为你保驾护航……各科均由市各科学科带头人任教。绝对顶级的专家团队组合。同时,由国内最著名的高考各学科首席专家……定向讲座。从而获得最新的高考动向和信息”等内容”。可以看出,上述广告内容并没有“国家级”、“最高级”、“最佳”这些《广告法》明文禁止的绝对化用语,也没有直接的表述高考培训学校水平有多么的好。但这些“最知名极高顶级绝对顶级最著名、首席最新”等表示程度的最高级形容词或类似用语,在该广告内容中用于 “TD高考培训学校”高考培训服务的水平和能力的品牌、专家团队水平、各学科专家能力和高考信息获取等直接要素的表述中。按照汉语言的文字逻辑,明确的与“最高级”、“最佳”具有相同的表达含义,并且对同业竞争者构成贬低的不正当竞和对高考补习服务需求者造成误导的可能。因此,对当事人按使用绝对化用语定性处罚,当事人对此定性没有提出异议。


并不是说我办的案子成功了,就可以证明“等外等”的绝对化用语在广告中使用按《广告法》第九条(三)项认定就一定是100%正确的。但至少可以说明,依据《广告法》第九条及大众广泛遵循的汉语言的逻辑及使用规则习惯,是可以规范并纠正使用 “等外等绝对化用语,试图“打擦边球” 的这类违法广告行为的。

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