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日志

 
 

如何认定“一般侵权”和“反向假冒"  

2017-01-13 07:42:38|  分类: 商标监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 肖月华 

案情

2015年12月,消费者唐某在A商场购买了一件男装羽绒服,购回后发现:衣服后领口及吊牌为英文标识“Pierre cardin”(中文翻译为“皮尔卡丹”),而左胸口处为英文标识“PETAESO”(中文翻译为“帕蒂索”),怀疑羽绒服是假冒商品,遂向D市场监管局投诉并举报。

2015年12月25日,D市场监管局执法人员根据消费者投诉举报情况,对A商场经营场所进行了现场检查,发现A商场三楼“Pierre cardin”的经营区域内挂有与投诉人所投诉的商品相同的男装羽绒服9件,执法人员当场实施了扣押行政强制措施。经查,2015年9月1日,A商场(甲方)与B公司(乙方)签订《联销合同书》,约定自2015年9月1日起至2016年8月31日止,由甲方提供经营区域销售乙方提供的商品,商品为“皮尔卡丹”系列服饰。在联营中甲方对乙方40万元(保底扣额)以内的销售额按14%提取利润,超出40万元部分按10%提取利润。2015年9月6日,B公司向A商场提供“PETAESO”品牌男装羽绒服12件,置于其标识为“Pierre cardin”的经营区域内对外销售,后因“PETAESO”品牌的服装没有“Pierre cardin”品牌的容易销售,遂由员工沈某将未售出的10件标识为“PETAESO”的衣服从商场带出,拆除了“PETAESO”牌衣服后领口的“PETAESO”英文标识,更换为“Pierre cardin”英文商标,并挂上标有内容为“Pierre cardin,品牌:皮尔卡丹,品名:羽绒服”的吊牌,带回A商场对外销售。

2016年1月12日,“PETAESO”商标使用权人S公司出具了《产品辨认书》,辨认10件委托鉴定的羽绒服为该公司生产的产品,出厂时为“PETAESO”商标,但辨认物改成了“Pierre cardin”商标,且该“Pierre cardin”商标的主标和合格证等非该公司出品。

2016年1月14日,D市场监管局对A商场委托代理人进行询问,委托代理人对更换“PETAESO”商标为“Pierre cardin”商标并对外销售的事实予以承认。至案发时止,A商场以1100元/件的价格销售了带有“PETAESO”商标的男装羽绒服2件,将 “PETAESO” 男装羽绒服商标更换为“Pierre cardin” 10件,其中以1160元/件的价格售出1件,未售出9件,经营额合计21320元。

分析

本案的争议焦点主要在于违法行为的定性问题,有三种不同意见:

意见一:A商场的行为构成“反向假冒”行为。理由是:A商场未经“PETAESO”商标注册人同意,任由员工将已通过验收程序入场销售的10件“PETAESO”牌衣服带出商场,将后领口处的“PETAESO”商标拆除,并更换为“Pierre cardin”商标对外销售,符合“反向假冒”的三个要件,即:一是未经商标注册人同意;二是将其在商品上合法贴附的注册商标去除,换上自己或第三人的注册商标;三是将更换商标后的商品投放市场进行销售。因此,A商场的行为构成了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第(五)项“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为,侵犯了“PETAESO”商标专用权。

意见二:A商场的行为不属于“反向假冒”,而是“一般侵权”。理由是:“反向假冒” 的三个要件是一个前提、两个行为,即行为人在未经商标注册人同意的前提下,实施了更换其商品上的注册商标,然后将该更换商标的商品又投入了市场这样两个行为。至于违法行为人更换了谁的商标,该条款中并没有明确。全国人大常委会的门户网站——中国人大网所载商标法释义中对本条款的解释为: “‘反向假冒’,是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除,换上自己的商标,冒充为自己的商品予以销售的行为。”从以上解释可以看出,除行为人以自己的商标掩盖他人注册商标的情形外,其他情形都超出了中国人大网解释的范围,对第五十七条第(五)项作扩大理解和解释的观点是不正确的。且“Pierre cardin”商标的知名度高于“PETAESO”, A商场的行为应当构成了商标法第五十七条第(一)项“未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为,侵犯了“Pierre cardin”商标专用权。

意见三:A商场的行为同时构成商标法第五十七条第(一)项和第(五)项行为,既侵犯了“Pierre cardin”的商标专用权,又侵犯了“PETAESO”商标专用权。理由是:注册商标是商品生产者、经营者在其生产加工、制造、经营的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上,采用的用于区别商品或者服务来源的具有显著特征的标识、标志,具有表明商品的不同来源及特定的商品质量的功能。商标的功能发挥必须以商标与商品相结合为前提,商品借助商标来扩展其声誉,吸引消费者,其合法使用受国家法律的保护。A商场未经商标注册人许可和同意,将其所售服装上“PETAESO”商标拆除,更换为“Pierre cardin”商标对外销售,对于“Pierre cardin”和“PETAESO”商标注册人来说,这种行为侵犯了消费者的知情权,使消费者对商品来源、生产者、提供者产生误认,对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品争创名牌也造成了妨碍。全国人大常委会法工委经济法室主任王超英、前国家工商总局法规司司长张辉共同主编的《中华人民共和国商标法释义》一书中对“反向假冒”的解释是:“所谓商标的‘反向假冒’,是指在经营活动中,未经商标专用权人许可,擅自更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。在各国实践中,商标的反向假冒由来已久。在我国的社会主义市场经济初级阶段,也出现了不少未经商标注册人同意,擅自将其在商品上合法贴附的注册商标去除,换上自己或者第三人的商标后投入市场销售的行为。”从立法本意来说,对“更换”行为的理解,应该做扩展理解。以下行为均应当认定为“更换”:行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标;行为人用自己的商标覆盖原注册商标;行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标;行为人用第三人的商标覆盖原注册商标;行为人仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标;行为人既不撤换也不覆盖原注册商标,而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标,如把大包装糖果换成小包装糖果等。本案中,假设A商场经过“PETAESO”商标权人同意而未经“Pierre cardin”商标权人许可,则构成“一般侵权”;反之,若经“Pierre cardin”商标权人许可而未经“PETAESO”商标权人同意,则构成“反向假冒”。 “Pierre cardin”的知名度目前高于“PETAESO”,但作为注册商标其权益应当受到同等保护,不能剥夺“PETAESO”商标权人扩大品牌知名度、占领市场份额的机会。因此,A商场既未经“Pierre cardin”商标权人许可、又未经“PETAESO”商标权人同意,擅自更换注册商标并将更换商标的商品又投入市场的行为,应当同时侵犯了“Pierre cardin”、“PETAESO”的商标专用权。

本案经讨论,认为上述第一种意见未客观全面地指出违法行为,第二种意见则片面理解了“更换”的含义,最终按第三种意见,对A商场依据商标法第五十七条第(一)项、第(五)项和第六十条规定进行了处罚。另对消费者和A商场进行了调解,双方达成一致意见,A商场对消费者依法进行了赔偿。
(作者单位:盐城市大丰区市场监管局)
(原载于《工商行政管理》半月刊2016年第10期)

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