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日志

 
 

对第三方平台网店违法广告行为监管的问题分析  

2017-01-09 07:22:18|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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北京市工商局丰台分局  陈韵竹


2015年9月1日《新广告法》和2016年9月1日《互联网广告管理暂行办法》实施以来,我局收到了大量的针对第三方平台网店违法广告的投诉举报。2015年9月1日至2016年11月29日,丰台分局接到投诉举报10104件,其中互联网广告类投诉举报1641件;2016年9月1日至2016年11月29日,丰台分局接到投诉举报3033件,其中互联网广告类投诉举报553件。对此类投诉举报的处理占用了我局许多行政资源,在解决的过程中也存在诸多问题。如何更好地处理第三方平台网店违法广告投诉举报量的激增与行政效率的提升之间的矛盾,本文将就此方面予以分析。


     一、第三方平台的广告的经营现状


    (一)第三方平台发展蓬勃

随着网络经济的高速发展,越来越多的企业开展电子商务。除了一些有竞争力的企业能够有自己独立的商务网络平台外,大部分中小企业,都必须借助于第三方平台来实现自身的发展。目前,淘宝、天猫、京东已经成为发展非常迅猛的第三方平台。截止2016年6月淘宝上的企业卖家数量大约2万家,个人卖家数量为600万左右。天猫商城的商家数量在6万家左右。今年天猫双11全球狂欢节总交易额超1207亿。在第三方平台上发布的商品数量也非常大,淘宝网每天的在线商品数已经超过了8亿件,平均每分钟售出4.8万件商品。每种商品在网上销售都需要广告宣传,对上亿种商品的广告进行监管,对监管部门来说,就是一个很大的压力。


    (二)对第三方平台网店广告监管适用的法律规定

目前对于第三方平台网店广告的监管,法律体系正在逐步健全。,  2014年1月26日起施行的《网络交易管理办法》,对第三方平台经营者的责任和义务进行了详细说明。2015年9月1日施行的新《广告法》明确提出互联网广告适用广告法的有关规定,并明确了互联网信息服务提供者对利用其平台发送、发布违法广告的制止义务及违法发布网络广告的法律责任。新《广告法》为后续规范互联网广告奠定了法律基础,提供了法律依据。2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》从互联网的视角更加明确规范了互联网的相关广告行为。特别是在第三条第二款第四项对第三方平台网店有明确的解释,认定商品展示类广告属于互联网广告。相关法律法规已经逐步关注到第三方平台的问题。


    (三)第三方平台广告存在的违法行为

在第三方平台上发布的网络广告有许多违法行为,违法行为主要集中于商品展示广告。大量平台内经营者使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等绝对化用语进行广告宣传;许多“天猫商城”旗舰店、“阿里巴巴”店铺在品牌介绍、企业介绍等栏目中夸大宣传、虚构事实,特别是存在许多假洋品牌,虚构品牌来自外国的历史渊源宣传信息,作引人误解的虚假宣传;有的仅仅是一般商品却宣传有治疗功效;有的未经审批发布保健食品或者药品类广告。


二、在处理第三方平台违法广告行为中发现的主要问题


《互联网广告暂行办法》第十八条规定:“对互联网广告违法行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。”在处理关于互联网广告投诉举报的过程中,执法人员发现了许多问题。


    (一)违法广告数量大,违法行为核查困难

     其一、互联网违法广告数量非常大。对比亚马逊和淘宝关于商品的展示信息可以看出,亚马逊网站中对于商品的介绍非常简洁,偏重于商品信息的介绍;而淘宝网除保障消费者对于产品知情权的商品信息介绍外,在显著位置更多的是以推荐和宣传为目的的广告内容。在这些广告内容中,有大量违法行为的发生。我分局平均每周接到互联网广告类投诉举报67件,庞大的投诉举报数量给基层执法人员的核查工作带来很大挑战。其二、网页内容本身容易灭失。有时,举报人在向工商部门举报之前会先和网店经营者取得联系,在和网店经营者接触之后,网店经营者了解了自身的违法行为,会对网店广告内容进行修改、删除,甚至下架商品。工商部门在接到举报后,违法行为已经消失,找不到相关证据,核查相关违法行为困难。其三、存在网店不在店铺公示的营业执照注册地址经营的现象。网店虽然按照《网络交易管理办法》在第三方平台上公布了自身营业执照,但是很多网店并不在注册地址实地经营,工商部门在查找地址时存在核查困难的现象。


   (二)对互联网广告违法行为的处罚,执行困难

新《广告法》规定,发布虚假广告,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;在广告中使用顶级用语的,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。执法人员在实际执法过程中发现,相关法律存在过罚不相当的问题。许多违反此法的行为都具有以下特点:其一:广告发布时间短;其二:违法行为改正及时,违法广告已经下架或违法行为极其轻微;其三:违法行为不惧社会危害性,社会影响较小。例如炒的沸沸扬扬的杭州“方林富炒货店”案件,仅因为店里的包装袋印有“杭州最好吃的栗子”,被杭州西湖区市场监督管理局处以二十万元罚款。类似这样的小型经营者,仅仅是在宣传的过程中使用了一个“最”字,与其实际违法行为相比较而言,相应的广告罚则略显过重。因为“最”字并不会对一般公众造成误解,大众知道“最”字只是宣传手段,不会因为产品写了“最”字,就相信该产品比别的产品好而去购买。行政处罚的原则应当是即合法又合理的,在这种情况下,处以二十万元罚款,明显过重,不能让当事人信服。


与有形化市场不同,在第三方平台销售商品的成本相对较低。有的商户无需进货,收到订单后,直接从厂家发货,基本零库存。这些网店店主本身就属于社会底层群体,没有较多收入来源,加之经济危机,经济不景气,从事网店销售的收入也较低。而且,有的广告是厂家让网店店主通过QQ群下载关于宝贝详情的介绍,免费提供给网店老板让其发布,并不是网店店主自己设计制作。他们不懂法,缺乏网络广告是否合法的审核能力,相关违法行为并不具有主观恶意性。如果按照广告法规定予以处罚,动辄二十万罚款,大大超出部分网店店主的实际承担能力,即便做出了行政处罚也很难执行。


    (三)职业索赔人恶意举报现象严重,浪费行政资源

目前,我局接到的投诉举报83.5%都是职业索赔人的举报,职业索赔人以牟利为目的,一方面向商家索取高额赔偿,另一方面要求行政机关给予高额举报奖励,一旦目的无法达到,就滥用举报、政府信息公开、行政诉讼等手段给行政机关施压,极大地增加了行政成本。导致工商部门投入到维护消费者合法权益的精力,远远小于应对职业索赔人的精力,占用并浪费了大量行政资源。


    (四)对广告主的教育成效不明显,效率较低

目前,在第三方平台销售商品的网店店主个体从业者居多,对相关法律法规缺乏了解。广告主所在地工商行政管理部门对违法广告主进行处罚教育,只能是逐户对网店店主进行教育,与第三方平台庞大的商户体量相比,广告主所在地工商行政管理部门对网店经营者进行教育,效率很低,难以覆盖全部网店经营者,而且成效不明显。


     三、对第三方平台违法广告行为进行监管的建议


由于目前针对第三方平台违法广告的投诉举报数量太大,占用了过多的行政资源,执法人员疲于应对,因此有必要对第三方平台违法广告行为如何进行更好的监管给予深入的思考。


    (一)优化法律法规和裁量标准,保证法条执行统一性

行政处罚,是行政法治的重要方面。行政处罚的实施必须严格遵循行政法治的两项重要原则,即行政合法性原则和行政合理性原则。有过当罚,但必须过罚相当,这是实施行政处罚的基本要求。但目前对于新《广告法》中的部分罚则却有不尽合理之处。比如,新《广告法》第五十七条规定,广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。绝对化用语是应当禁止的,但是对该项违法行为无论违法行为轻重与否直接处以二十万元罚款则不太合理。


《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提到应当“建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”因此,应当对相关法律予以适度修改完善,并细化行政裁量标准。首先,修订法条,给予执法机关更宽幅度的处罚裁量,或者降低罚款标准。其二,充分运用《行政处罚法》中对当事人予以减轻或免于处罚裁量权的规定。处罚裁量应制定统一的标准,规定减轻处罚的标准和免于处罚的情况,以保证法条执行的统一性,维护法律尊严。并将相关标准以规范性文件向全体社会公布,从而便于经营主体掌握法律的条块,规范自身经营行为。


    (二)完善机制加强学习,提升执法规范化水平

工商行政管理机关作为政府主管市场监督和行政执法的部门,应当加强执法规范化建设。首先,完善投诉举报工作机制。工商部门应当建立明确的投诉举报工作机制,并向社会公示。一方面应当考虑不为一般消费者的投诉举报设置过高门槛,另一方面也要考虑当前职业打假的复杂的社会形式,建立投诉举报的过滤机制。职业索赔人大量举报第三方平台的违法行为是为了获取不正当利益,而工商部门对于投诉举报却是无门槛,零要求。无合理依据的举报会极大地浪费行政资源。特别是对于虚假宣传,如果职业打假人毫无理由地举报虚假宣传,工商部门非常难开展核实工作。因此,投诉举报人应当承担适当举证义务;举报应有明确的举报事项,对应举报事项要有相应证据的举证。如果是举报绝对化用语,则应提交网页证据,证明使用了绝对化用语。如果是举报虚假宣传,应当说明认定虚假宣传理由,同时提供虚假宣传的证据。其次,加强对专业法律知识和执法程序的学习。积极研究学习互联网相关知识,加强对基层一线执法人员关于广告方面法律法规的培训,统一认识,依法行政。执法人员在执法过程中应当严格遵守《网络交易管理办法》和《互联网广告管理暂行办法》的有关规定,确保程序合法。再次,对互联网广告的监管采取跨省协作的方式。由于互联网的无地域性的特点,工商部门如果按行政区划监管,各自为政,很难对网络广告实施有效监管。因此需要平台所在地和各级工商部门携起手来,跨省协作,形成一个更高层面的执法协作机制,统一指挥,统一调度,形成监管合力。


   (三)平台承担监管责任,规范网店经营行为

第三方平台在对网店进行宣传和教育方面有着天然的信息便利条件,这是网店所在地工商行政管理部门所不具备的。第三方平台对于网店的直接规范指导会大大提升整个平台网店宣传行为的合法程度。因此,按照《网络交易管理办法》,要求第三方平台承担对网店的监管责任。首先,第三方平台应当按照《网络交易管理办法》第二十三条、二十四条、二十五条的规定履行管理责任。第三方平台经营者应当对经营主体的身份进行审查和登记,并定期核实更新。我们在执法过程中发现第三方平台网店存在没有在注册地址经营的现象。在此种情况下,第三方平台就没有履行核实网店经营者身份的义务。而第三方平台有义务在其知晓此种情况时,制止违法行为并对网店进行相应处罚。其次,第三方平台应该按照新《广告法》第四十五条和《互联网广告管理暂行办法》第十七条的规定,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,予以制止。第三方平台经营者应当对平台销售的商品,提供的服务,发布的商品信息建立审查监控制度,发现违法行为,履行制止义务。第三方平台经营者应当保存在其平台上发布商品信息的内容和发布时间,当工商行政管理部门查处违法广告行为时,第三方平台应当积极协助,提供相关资料数据。再次,第三方平台应当充分运用平台其他管理措施加强对网店的行为监管。第三方平台都建立了比较完善的信用评价机制。可以充分利用该评价机制将广告的内容纳入信用评价。网店的相关升级规定中应加入广告是否合法的分值。工商部门对于网店的违法行为有处罚的,应当适当影响网店评级,引导网店更重视合法广告的情况。第三方平台也可以定期向网店店主推送关于在发布广告过程中应当注意的事项,那些行为属于违法行为,相关的法律规定是什么;公布违法广告处罚案例,提升网店店主对于违法广告行为的认知。只有对第三方平台和网店都进行了规范,那么在第三方平台上发生的违法行为才会大大减少。


   (四)引入公益组织的监督,形成社会共治良好局面

在对第三方平台违法广告的监督过程中,不仅要发挥工商行政管理部门和第三方平台的监督作用,也要发挥社会组织、消费者组织等公益性组织的监督作用,来代替职业索赔群体的不法监督。职业索赔群体的监督是为了索赔,索赔之后可能并不在意违法行为是否得到纠正。公益性组织更具公益性,更多的是为消费者和社会健康发展服务,它们的作用应该更多地体现出来。

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