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日志

 
 

程序合法才是应对职业举报关键所在  

2017-01-20 07:14:23|  分类: 执法研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     近年来,职业打假人群体在社会上引起了广泛争议,工商部门(市场监管部门,下同)对其诉求既要依法处置,确保履职到位,又要保持公正,避免被人利用,这对履职专业性提出了很高要求。以绝对化用语职业举报为例,由于该项违法行为起罚点高,适用标准又较难把握,让基层执法人员在处理时甚感进退失据,同行圈中时常见到各类绝对化用语“鉴定”活动。笔者认为,工商部门在应对相关职业举报时,实体认定固然重要,但既然缺乏权威标准,违法风险反而不大;而程序合法属“强制标准”,一旦失误则风险陡增,这才是此项工作的关键所在。下面,本文就围绕处理此类举报涉及的相关程序,谈谈基层工商部门如何按法定要求“走自己的路”,而不是让职业打假人“牵着走”。 


一、接待受理程序


当前职业举报多以书面信函形式为主,也有少数为现场举报,基层工商部门在接待受理过程中,要注意三个方面。

一是书面受理的要做好受理记录,特别是注明受理的时间,这是工商部门答复是否符合法定时限要求的重要证据,如果没有记录,则只能从信函邮戳记录的到达时间起算,对工商部门不利。

二是现场接待要简捷,对符合受理条件的举报,只需接收其举报材料,予以记录,告知其将按程序处理、答复即可,防止言多必失。

三是内部流转要迅速,广告类举报法定答复时限较短,受理人员应迅速将举报材料流转到内部负责核查的部门,并提示法定答复时限。


二、核查处理程序


《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定:工商部门接到举报后应在“七个工作日内予以核查,并决定是否立案”。当前相关职业举报主要集中在网络广告,核查的方式相对简单,只要看相关广告画面即可初步判断,但核查程序的留痕非常重要,这将是证明工商部门依法履职的重要证据。

具体来说,一是要对举报反映的违法事实进行取证,不管反映的广告是否存在,都要对相关网页进行截屏取证,并要求当事人确认;二是违法行为的认定有疑难的,可以组织广告科、法规科、稽查大队等部门召开研讨会,形成会议记录,虽不能保证认定结论一定正确,却可基本排除执法人员因私偏袒的嫌疑;三是对于违法事实不存在、没有管辖权、举报线索不构成违法等情形,应决定不予立案,要制作《不予立案审批表》,依程序由局领导签批;三是对于违法事实成立的,应按程序予以立案查处,其中,对于是否违法较难认定的,可以先立案,经慎重讨论后再决定销案还是处罚;对于违法行为轻微可依法免予处罚的,应当先立案,查实构成免予处罚情形的相关证据后,依程序做出免予处罚决定。


三、依法答复程序


一是答复的时限要合法。广告类举报的答复要注意三点要求:首先,按照《广告法》第五十三条要求,七个工作日必须答复举报人。该法未要求答复处理结果,因此只要答复“你的举报已收悉,正在处理”即符合规定。其次,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条要求,不予立案应答复具名举报人。这里要注意,该法要求七个工作日(特殊情况可延长至十五个工作日)需做出是否立案决定,但未要求在上述期限内必须答复,因此,只要《(不予)立案审批表》签批日期在上述期限内即可,答复日期适度延后并不违法。从提高效率角度出发,如能够在七个工作日作出不予立案决定,则可一次性答复举报人,否则需分两次答复。最后,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条要求,工商部门作出行政处罚、不予行政处罚等处理决定的,应当告知具名举报人,无时限要求。


二是答复的内容要精准。首先,答复内容要简洁。按照《行政诉讼法》举证责任倒置原则,执法部门对举报答复的内容负有自证义务,答复内容越多,证明责任越大。其次,答复内容要明确。决定不予立案的,不能简单答复“不予立案”,还要简要告知原因,如举报事实不存在、无管辖权或是不构成具体哪条违法行为。答复的指向性越明确,风险范围就越窄。立案查处的,要答复具名举报人具体处理结果。去年,北京某工商局就因仅告知“该案证据不足,无法证明存在违法行为”,而未告知“销案”这一具体处理结果而被法院判定败诉。


三是答复的口径要统一。有些职业打假人举报绝对化用语,采取的是“广撒网”的策略,他们通过网络搜索所有含“最”“顶级”“第一”等关键字的广告,不分析其是否实际违法,一律打包向工商部门举报。面对五花八门的疑似绝对化用语,目前理论界尚未对标准形成共识,实践中执行标准不一。笔者认为,基层工商部门应尽量保持本部门认定标准的相对统一,如果自相矛盾,面对职业打假人必然也难以自圆其说。


四是答复的形式。目前并无法律法规对举报答复的形式提出特定要求,笔者认为,书面答复形式相对较好:一是属于单向行为,无需担心交流失控等意外情况;二是邮寄记录易于保存,有利行政机关举证;三是以交邮之日为时点计算答复时限,流程可控。另外需注意,举报答复属于政府公文,按照《中华人民共和国邮政法》相关规定,只能通过邮政企业而不能通过普通快递企业寄送。


四、复议诉讼程序


复议、诉讼是职业打假人经常采取的手段,其目的有时并非为了胜诉,而是企图通过滥用救济权利,以浪费行政资源相要挟,以换取执法部门对其行为的倾斜性支持。执法部门应通过专业的法律应对,才能占领主动,让其无隙可乘,知难而退。


一是要在法定时限内完整提交相关证据。《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。”近期,河南某工商部门仅针对原告起诉理由提交了相应证据,而未完整提交行政处罚全部证据,就最终被法院判定败诉。


二是要针对复议申请人及原告的资格提出异议。根据《行政复议法》第九条第一款及《行政诉讼法》第十二条第一款第(六)项规定,举报人只有自身合法权益受损,才有权提起行政复议和诉讼。按照现行法律法规,职业打假人的合法权益主要有:举报被依法受理、获得答复和领取奖励的权利,如其以上述权益被侵害为由提起行政复议、诉讼,应属正当。但是,实践中职业打假人还时常以工商部门实体处理不合法为由提起复议、诉讼,譬如未将其举报的广告用语认定为绝对化用语予以处罚,对此,笔者认为,认定违法行为是工商部门的法定职权,职业打假人对此无法定监督权,如果其并未实际购买相关商品,或者并未基于广告误导而购买商品,那么工商部门的处理结果就不会影响其任何“合法权益”,此时其无权提起复议和诉讼。当前,行政复议部门和司法部门对这一观点逐渐取得共识。工商部门在应诉过程中可围绕职业打假人与被诉具体行政行为不具有法定利害关系这一观点充分说理,对其复议和诉讼资格提出异议,让其诉无可诉。


五、复合诉求的处理


提出复合诉求是职业举报的常见情形,一封信中可能同时包含违法广告举报、消费纠纷投诉、消费者权益受侵害投诉和食品安全违法举报等多项诉求,在实践中容易因混淆几者关系而处理不当。这类举报的处理要注意三个方面:


一是分别处理。复合诉求之所以容易混淆,是因其基于同一事实,又恰属同一部门管辖。需要注意的是,每项诉求指向的法律强制性、时限、程序要求甚至内部承办部门都不尽一致,其法律性质相互独立。因此,受理此类举报后,需将多个诉求准确剥离和分流,按程序分别予以处理。


二是可以交叉。虽然多个诉求需分别处理,但并不代表必须物理隔离,从提升效率的角度出发,相关工作完全可以适度交集。例如,询问笔录可以同时涵盖多个诉求的问题,相关证据可以交叉使用,一份答复可全面回应多项诉求。


三是坚持公正执法。对于职业打假人举报、投诉并提的,有人认为,考虑到举报人核心目的是索赔,因此只需促使被举报人赔偿到位,就可以不再处理举报,如此职业打假人得偿所愿、企业免受处罚、工商部门也减轻了败诉风险,可谓多赢。这种观点看似“务实”,实则得不偿失。其一,这种处理方式正中职业打假人下怀,更让其欲豁难填;其二,工商部门对于明确的违法线索未依法处理,涉嫌渎职,职业打假人虽当下不再追究,但长此以往必然授人以柄;其三,身为执法部门不能秉公执法,有损政府部门公信力。笔者认为,工商部门只有坚持公正执法,对职业打假人而言失去“利用价值”,才能变被动为主动。一方面,对于确实违法的要依法处理,同时按照自愿原则组织消费纠纷调解,要明确告知被举报人,纠纷和解情况对处罚结果没有影响;另一方面,对于不违法或符合减免处罚情形的要敢于认定,通过专业的担当为辖区企业保驾护航。

□江苏省太仓市市场监管局 曾晓华

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