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职业打假人惯用手法和应对策略  

2016-10-12 07:17:13|  分类: 消费维权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2016-10-05 食药法苑

近年来,食品安全越来越容易牵动公众的敏感神经,稍有风吹草动,便成为舆论的风口浪尖,而职业打假人也频频进入公众视线。究竟职业打假人行事作风有何特点,行政机关又当如何妥善应对,成为值得探讨的话题。

职业打假人的手段都有哪些?

职业打假人是在消费品领域中通过“知假买假”获取经济利益的一批人。他们一般都具备相当纯熟的法律知识,熟稔行政、司法程序,并且在长期“打假”的过程中,善于利用法律规则,形成了一系列标准化、规范化的“打假”模式。基本上可以概括为一买,二公开,三举报,四复议,五诉讼,先民事、后行政,两条腿走路,多方面施压。

一买,是首先在市场上寻找有可能存在质量问题的进口食品,通常是标签制作错误的,然后直接购买相当的数量,以确保一旦索赔成功能够获得丰厚的回报。

二公开,是向行政机关申请政府信息公开,固化证据。通常来讲,许多进口食品在经过进口商品检验的时候,都会出具检验合格的证明文件,部分食品还需要进行标签备案,通过公开这些信息,打假人就可以将产品的经营单位(责任主体)、进出口手续、特别是产品标签等一系列证据固定下来,便于后续的索赔。

三举报,如果打假人买到的产品标签与监管部门的备案不符,那就证明商家存在篡改标签的行为,或者是加贴了不合格的标签。此时打假人就会向食品监管部门进行投诉,要求查处涉案产品,并要求给予奖励。但如果买到的产品标签与备案一致,那就说明企业在进口环节中没有弄虚作假的行为,标签是经过检验得到检验检疫部门认可的。这时打假人可能会通过投诉的手段,根据其所掌握的食品安全相关法律法规、强制标准,要求检验检疫部门更改检验结论。这个环节也是最容易引起争议的,具体本文会稍后详述。

四复议,如果通过投诉举报,打假人还没有实现其目的,比如行政机关经过调查不认为被举报人涉嫌违法,或者不认可打假人提出的依据,打假人往往还会通过行政复议的途径,向更上一级的行政机关要求复议。复议对打假人来说有几个好处,一是进一步向行政机关施加压力,扩大影响力,同时有可能推翻下级行政机关的结论。二是明确诉讼主体,为第五步的行政诉讼埋下伏笔。

五诉讼,如果行政复议环节仍然不能确认被投诉产品存在质量问题,打假人有时还会以行政机关的程序违法、事实不清等各种理由向人民法院提出行政诉讼,要求法院对具体行政行为进行判决。

在上述五个步骤中,打假人还坚持先民事、后行政,两条腿走路的原则,以期获得最大的利益。先民事、后行政是指打假人在购买所谓“问题”产品后,会首先拿出相关法律法规、强制标准等依据,与经营单位联系索赔,之后在整个“打假”五步骤中,始终保持与被投诉人的沟通渠道,一旦被投诉人“服软”,愿意赔偿和解,立即撤销投诉、复议或者诉讼。而如果被投诉人始终不愿意和解,打假人就会不断通过投诉举报、行政复议乃至行政诉讼等手段给行政机关“找麻烦”,间接向被投诉企业施加压力。

但无论手段如何变化,归根结底,还是“利”字当头,这也是职业打假人与普通消费者之间最本质的区别。

职业打假人何以“骤然兴起”?


首先是立法机关对职业打假人现象预期不足,使得现行法律制度给职业打假留下了生存空间。在新《消费者权益保护法》修订之前,对产品质量问题只有“假一赔一”的规定,而新《消法》对部分商品产品质量问题增加了“假一赔三”的惩罚性赔偿的规定。具体到进口食品领域,一罐常见的进口婴幼儿奶粉动辄两三百块钱,根据新《消法》惩罚性赔偿规定,职业打假人一次购买一箱六罐装的奶粉,一旦“打假”成功,打假人收获的利益就可能达到数万元。


这种惩罚性赔偿机制的设定初衷,原本是为了更好的保护消费者利益,维护市场秩序,结果却使得职业打假成为了有利可图的行业,这恐怕是立法者始料未及的。


其次是《食品安全法》对食品质量判定过于笼统,对于很多非常轻微的问题,只要与国家标准不符,都被大而化之的列为不合格,使得产品“入罪”门槛过低。比如国家食品安全标准关于预包装食品标签的规定中,对标签字体高度有一些具体要求,其本意是保证标签的清晰可辨,维护消费者的知情权,防止不良商家刻意隐匿食品安全信息,蓄意欺诈消费者。但是现实中就有打假人拿着与标准仅仅差别零点几毫米的标签向企业提出巨额索赔的情况。再比如,国家食品安全标准对于预包装食品的营养标签部分主要营养素的标注有字体加粗的要求,其他的没有,如果企业在制作标签过程当中疏忽了这点,也会被判定为食品质量不合格。这种无关产品本身质量问题不合格,在职业打假人眼中,恰恰是最容易揪住的“小辫子”,发现这种问题既不需要简短的技术,也不需要复杂的仪器设备,只需要掌握一些国家标准,加上耐心和仔细,几乎总能找到这样的问题,使职业打假人的“入行门槛”大大降低。

此外,食品安全标准和相关政策的频繁变化也使得企业无所适从,而让职业打假人“有机可乘”。以杏仁和扁桃仁的名称为例。这两者在英文当中都是almond,而且,在相当长一段时间里,“杏仁”这种译法更为普遍,已经被大多数消费者接受。可是根据一些新的标准SB/T 10673-2012 《熟制扁桃(巴旦木)核和仁》、SB/T 10670-2012《坚果与籽类食品》)和NY/T 867-2004,almond应当被译为扁桃仁而不是杏仁。此类由于标准变化产生的新问题最容易成为职业打假人盯上的目标。


而且近年来,随着互联网信息传播的影响力不断扩大,一旦曝出食品安全问题,对企业声誉有可能造成难以挽回的损失。因此不少食品经营企业为了尽量减少公关压力,有时候也愿意“破财消灾”,私下与职业打假人进行和解,更是在某种程度上提高了职业打假人的积极性。

管部门的艰难应对


对于职业打假人,在监管部门内也存在着两种截然不同的态度。一方面,职业打假人确实起到了弥补监管漏洞的作用,充分发挥了市场监督的功能。对于市面上琳琅满目的进口食品来说,行政机关的监管很难做到事无巨细,而职业打假人从消费者的角度对市场秩序的监督就成为了有力补充。而且,在质量领域,“社会共治”,本身就是一个官方提法,调动公民的质量意识、法制意识,共同抵制产品质量领域的违法行为,也一直是政府部门努力的方向。从全社会角度来说,相对于实力雄厚的进口食品企业,公众也更容易同情看似“弱小”的职业打假人,更何况,“打假人”的行为在老百姓看来还是为了老百姓的利益呢。


但是在另一方面,职业打假人无休止地运用行政、司法手段追逐利益,也确实挤占了本就捉襟见肘的行政资源。2014年仅上海自贸区一地,出入境检验检疫机构就受理由职业打假人提出的举报就达数十起起,被告上法庭的也屡见不鲜。更令行政机关感到不适的地方在于,现有的规章制度的设计,有时会让监管部门处于非常尴尬的境地。

本文前面提到,职业打假人会首先通过政府信息公开的方式,获取得到官方认可的食品标签和检验证书。但有时候,这种经过检验乃至获得备案的标签仍然有可能出现问题,其原因有可能是标准的变化引起,也有可能是因为一线审核人员的疏漏。一旦发生这种情况,行政机关的处境将会比较尴尬。因为如果按照法规处理,行政机关不仅应当更改自己做出的检验合格结论,收回已经发出的相关产品的检验证书或证明,同时还应当对涉事企业进行行政处罚。而一旦这么做,就相当于告诉所有进口食品的经营企业,虽然进口食品必须经过检验检疫部门的检验,否则不允许销售,但是被检验检疫部门判定为合格甚至出具了合格证明的产品并不一定合格,如果被人投诉,这些产品还有可能不合格。这无疑会令监管部门检验证书乃至于行政机关的整个检验行为公信力和严肃性大打折扣。

法治环境下的“突围之路”


在这种情感上“爱恨交织”,行为上“进退失据”的现象,近年来从地方上的工商、食药监部门,到口岸上的出入境检验检疫机关,已经在全国各地困扰了不少食品监管部门。如何走出困境,成为了各方关注、亟待解决的问题。笔者认为,通过建立健全相关法规制度,在法治框架下寻找解决路径是唯一出路,而以下三点或许是值得考虑的方向。


首先是尽快实现进口食品检验的“检管分离”,加快培育第三方检验市场,摆正行政机关的裁判位置,尽快把裁判从运动员的位置上脱离出来。目前进口食品检验由政府一手包办,近年来进口食品越来越多, 而行政机构受编制、经费限制,人员、设备却不能无限增加,这就形成了检验任务和检验资源之间的一对矛盾。此外,对进口食品进行“普查”式检验的做法将企业的主体责任过多地转嫁给行政机关,既增加企业负担,又使企业产生依赖心理;另一方面在实践中也不具有可操作性,对所有进口食品进行逐一检验只可能是“撒胡椒面”,难以突出食品安全监管的重点。因此,让检验检疫机关尽快摆脱具体、繁杂的检验工作,专心当好质量评判的裁判员,让第三方检验机构参与到检验工作中来,应当是未来进口食品检验制度改革的重要方向。


其次是及时修订食品安全相关法律、标准。在法律制定上要更加科学。充分研究十八届三中全会通过的《依法治国若干重大问题的决定》,克服《决定》中提到的“针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象”。细化食品安全不合格判定的标准和分类,避免现在的大而化之的现象。在食品安全标准制定方面要更加实事求是,充分借鉴国际先进的标准制定经验,同时也要避免对标准的朝令夕改。

第三是通过法治途径将包括“职业打假”在内的消费者的市场监督行为纳入法制轨道,建立一套行之有效,高效便捷的消费争端解决机制,加快推进《消费品安全法》等法律的制修订。让行政机关有限宝贵的行政资源能够在质量监管领域用足用好,而不是投入到应付少数“职业打假人”无休止的投诉举报当中。

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