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日志

 
 

浅谈利用微信、微博平台发布广告对广告发布者的认定  

2016-10-25 08:08:56|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 9月1日,《互联网广告管理暂行办法》(下称《暂行办法》)施行,这是我国首部专门规范互联网广告的规章。近年来,我国互联网广告发展突飞猛进,大有超过传统媒体广告的势头,广告的发布渠道也正在从传统媒体转向互联网、手机等新媒体,视频、微博、微信朋友圈都能成为发布广告的地方。《暂行办法》的出台,旨在从互联网广告实际出发,突出互联网广告特点,突出问题导向,突出可操作性,落实新《广告法》的各项规定,规范互联网广告活动,促进互联网广告业的健康发展,是针对越来越丰富的广告模式,强化现代化广告监管方式的“及时雨”。

《暂行办法》施行以来,题为“今天起,个人在朋友圈、微博转发广告将担责”、“随手发个朋友圈也要担责”、“千万别在朋友圈发这些了!最高罚10万”等相关内容的新闻充斥了互联网、微信等平台当中,一时间,微信朋友圈、微博转发广告要担责的主题成了网络热议,真的是这样吗?还能不能在微信、微博里快乐的转发个广告?转发了将承担什么样的责任?似乎弄的大家也是一头雾水。笔者结合《暂行办法》新规章的出台,依据《广告法》等法律法规,对利用微信、微博等互联网平台转发广告中广告发布者的认定进行浅议分析。

一、如何认定互联网广告发布者

1.自然人是否可以成为广告发布者

新《广告法》明确将自然人纳入到了广告发布者的范围,根据新《广告法》第二条第四款规定:“本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”1994年广告法规定,广告发布者只能是法人或者其他组织,新《广告法》的修改,正是因为随着互联网信息技术等的发展,一些自媒体也成为广告发布渠道,所以,广告发布者的范围扩大到了自然人。《暂行办法》第十一条规定:“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。”《暂行办法》也很明确的提出,在互联网广告中,自然人在广告发布者的范围之内。可见,从主体上看,在微博注册个人账号、在微信平台注册个人账号、个人公众号、微商等的自然人可以成为互联网广告的发布者。

    2.从广告合同约定权利义务关系中认定广告发布者

《暂行办法》第九条规定:“互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同。”《广告法》第三十条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”这是开展广告活动时,对各方权利和义务的明确,为了保证广告活动的顺利进行,保障消费者和社会公众的利益不受侵害,也是为了在发生经济纠纷和侵权行为时,分清各方的责任。对互联网广告发布者与广告主、广告经营者来说,可以说,这种广告合同的订立,是其在法律层面上的一种关系证明,同时,也可作为对广告发布者的认定。按照《合同法》的规定,书面形式包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。可以看出,这是利用互联网交易中数据电文在法律上的一种确认,是对利用网络数据平台上订立合同的权利义务关系的一种明确,可作为对广告活动的合同中,广告发布者的认定。例如在微博、微信公众号、微商、微信朋友圈转发广告等,如果其行为是根据以广告活动为内容的合同书、数据电文等而约定开展的,那么确定的就是广告主与广告经营者、广告发布者之间的权利义务关系,可以明确的认定出广告发布者。

此外,除了订立广告活动合同的合同关系,在多元的互联网平台上,广告主或广告经营者可以用其他多种方式委托广告发布者发布广告,例如,在微信朋友圈、微博中,经常可见养生、健康、美容等内容的文章,在谈到如何养生保健内容的同时,文中会推荐一些保健品品牌;在谈美容护肤等内容的同时,会推荐用一些品牌的化妆品,甚至对品牌的功效进行排名对比,这些推荐行为即使不是由订立广告合同而产生,应该都是有一定利益关系的委托推荐,或是基于共赢的合作关系,甚至部分互联网用户在自己的微信朋友圈、微博进行推送、展示商品或服务的广告行为应该不会是没有缘由的,应是由有利益或无利益的委托关系产生的,在此种约定、委托关系下的发布广告、转发广告者应该认定为广告的发布者。

    3.《暂行办法》对确定广告发布者进行了规定

《暂行办法》第十一条规定:“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。”也就是说,互联网广告的广告发布者,可以包括几种类型:一是为互联网广告提供了推送服务并且能够核对广告内容、决定广告发布的;二是为互联网广告提供了展示服务并且能够核对广告内容、决定广告发布的;三是既推送又展示了互联网广告,并且能够核对广告内容、决定广告发布的。并不是每一个推送或者展示的经营者都是广告发布者,只是那些在广告最终被消费者看到之前有机会也有能力核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,才是互联网广告的发布者,依法承担预先审核查验的义务。?例如,对视频网站上视频播放前所插播的广告,视频网站对其是否发布和内容核对都是有掌控权的,因此属于该广告的发布者。再比如,一些粉丝量很大的网络大V在自己的微博等社交媒体上发布广告、微信公众号、企业微信公众号及微商上的广告,他对广告有掌控权,因此应属于广告发布者。

    二、对广告发布者应核对广告内容的相关规定

《暂行办法》规定了作为广告发布者应履行的相关义务,对于广告发布者应核对广告内容的义务,在《广告法》第三十四条、《暂行办法》第十二条,都规定了广告发布者应当建立日常经营管理制度和查验有关证明文件、核对广告内容的义务。《广告法》第六十一条第一款规定了广告发布者未按规定所应承担的行政责任。同时,互联网信息服务提供者对于违法互联网广告也应履行相应的义务,《暂行办法》第十七条规定:“未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止。”也就是说,例如,微信、微博用户在其账号上作为广告主或者作为广告发布者发布了互联网广告,微信、微博为互联网广告提供了平台服务,充当了互联网信息服务提供者的角色,这里规定了其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止的义务。

三、不是广告发布者转发广告信息还用担责吗

强大的微信朋友圈,具有着高效、迅速传递信息的功能,需要注意的是,互联网本身就是为上网用户提供信息服务的,并不是所有信息都是广告,也不是所有广告转发者都是广告的发布者,但无论是广告还是信息,发布者、转发者仍需对自己的言论负责,《中华人民共和国宪法》第三十五条规定:“ 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《中华人民共和国宪法》第五十一条规定:“ 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”10月1日起正式实施的,由最高法、最高检、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》指出,电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息,以及手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息等,均属于电子数据。按照《规定》,人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。也就是说,新规的实行,微博、微信朋友圈可作为刑事案件证据。所以,在微信、微博“互联网+”的大时代,无论是互联网信息的原创者、发布者,还是转发者,都应在法律的框架内行使权利,履行义务,不可太任性。

随着《暂行办法》的施行,国家工商总局正在加快推进互联网广告监测中心建设,将初步形成基于云计算的全国互联网广告监测能力,为互联网广告监管执法提供资料采集、违法证据固定、监测信息发布及结果汇总等重要技术支撑,推动实现以网管网。我们有理由相信,在科学有效的监管下,在互联网信息服务的合法运行下,伴随着互联网广告主、广告经营者和发布者的逐步自律,“互联网+”时代,将为互联网广告业营造出健康诚信的环境,广告业的发展将更加包容、更加健康、更加快速!(河北承德市市场监管局 姜楠)

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