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日志

 
 

警惕“职业索赔”的十大危害  

2016-09-26 07:22:42|  分类: 消费维权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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不戒  出品

(注:本文首发于澎湃新闻网,发表时略有删改。以下为未删改版。)

1994年1月1日,《消费者权益保护法》(以下简称“《消法》”)开始施行。大约在1995年的3月,被誉为《消法》“伟大发明”的惩罚性赔偿制度在沉睡一年多时间之后,意外被职业索赔人激活。以此为起点,《消法》在偏离宗旨的道路上愈走愈远,长期处在被“玩坏”的状态。

尤其是近几年,随着新《消法》将惩罚性赔偿从“退一赔一”提升到“退一赔三”,尤其是新《食品安全法》极其震撼地将食品领域的惩罚性赔偿跃升到“退一赔十”,以及新《广告法》采用极其苛刻的方式约束商业广告,事实上大大降低了职业索赔的门槛,导致职业索赔人队伍极速扩张,职业索赔案件极速增长。与此同时,越来越多的问题浮出了水面,职业索赔给中国的商业生态、法治权威、文化底蕴造成的负面影响越来越大、越来越深。接下来,不戒就想跟小伙伴们一起反思反思职业索赔带来的诸多危害。不反思不知道,一反思吓一跳,职业索赔具有以下十大危害,似乎已经“病入膏肓”。

第一大危害:被“亵渎”的法律权威

常言道,法律的生命在于实施,倘若立出来的法律不能兑现,还不如不立这个法律,因为法律不能被实施本身就是对法律权威的伤害。但是,或许你还不知道,比法律不被实施更要命的是,法律被误读、被曲解、被乱用。这种情况已经不是法律不管用了,而是法律被偷梁换柱了,本来用来保护老百姓的法律,却被用来保护一个不应当被保护的群体。很不幸的是,《消法》就成为了这样一部法律。

当1995年第一个职业索赔人诞生的时候,《消法》就摊上了被误读的命运,一直被误读至今,可谓专业被误读二十年。仔细看看《消法》的原文,不难发现,《消法》第2条有着清晰的规定,“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。这条规定的意思再浅显不过了,只有主观上“为生活消费需要”的目的买东西的人,才是“消费者”,才受《消法》的保护。但是,实践中,小伙伴们长期对买家的主观目的不管不问,导致职业索赔人乘虚而入,成为了《消法》的保护对象,而那些“为生活消费需要”买东西的真正消费者却成为了被代表的人,只能坐在家里当看客。

试想,对于一部神圣的法律而言,还有什么事情比保护对象的错位更糟糕的事情,本来是立出来保护真正消费者的,但是却由于各种原因被莫名其妙用来保护虚假消费者了。这样的错误已经持续了二十余年,已经给法律的权威造成了不可估量的伤害,如果再不纠正,后果恐怕难以想象。

第二大危害:懒于思考的法官

歪果仁有句格言:“人类一思考,上帝就发笑”。这句话原本是用来讽刺人类的自大和无知的。但是,在当下的中国,如果法官不思考,恐怕职业索赔人就该偷着乐了。对于一个法治国家而言,倘若连法官都懒得思考了,那么这个国家的治理恐怕将陷入灾难。法官是天生的思考家,坐在裁判席上听完原被告双方的陈述和辩论之后,运用法律的思维方式进行思考,最终作出公正的判决。思考是法官审案的必经环节,也是法官应当具备的基本素养。

说实话,《消法》第2条把“为生活消费需要”这一主观目的作为消费者的本质构成要素,确实给身处审判一线的法院小伙伴提出了一个难题。毕竟,要想判断一个人买东西是不是“为生活消费需要”是没那么容易的。从这么多年的司法实务来看,司法解释授权审理涉及职业索赔案件的法官不必思考,不必究问买家的主观目的,有了司法解释的尚方宝剑之后,法院的小伙伴真的不思考了,只要职业索赔人起诉到法院,法院都将其视为消费者,按照《消法》对其实施保护。

平心而论,司法解释采用这种将复杂问题简单化处理的方式,自然有其苦衷。但是这种做法至少有着两个巨大的危害:其一,不符合《消法》第二条的规定,有违反上位法的嫌疑,侵害了法律的权威。其二,培养了法院小伙伴不思考的惰性,导致办案的小伙伴不思进取,不愿担当。长此以往,法院的小伙伴将失去思考的能力,司法公正的大厦恐怕会因诸位小伙伴思考能力的丧失而轰然倒塌。

第三大危害:为人民服务的公仆变成了“职业索赔人”的打工仔

职业索赔人的索赔“实战”大致经历了两个阶段,第一个阶段是以“自力更生”为主的阶段,同时善于利用媒体的力量。1995年的职业索赔第一案就是媒体共同努力的结果,也让职业索赔人真实感受到了媒体的“洪荒之力”。在这个阶段,职业索赔人信奉的是埋头苦干,发现并投资买下假货后,先找商家私了,私了不成就向媒体曝光。这种做法俗称带着媒体一起索赔,借助于媒体的舆论攻势给商家施压,让商家屈服。正是因为认准了商家怕媒体天天报道自己卖假或违法,职业索赔人曾经在很长一段时间内与媒体组成了“战略联盟”,共同出击,一击必中。媒体为了吸引眼球,提高知名度,热衷于报道一切跟假货相关的新闻,职业索赔人也需要媒体在旁边呐喊助威,两边一拍即合,合作甚欢。当然,也有不怕媒体的,如果遇上“死猪不怕开水烫”的固执商家,职业索赔人再向法院起诉,通过法院的判决获得自己想要的结果。

第二个阶段是以“借力打力”为主的阶段。在这个阶段,职业索赔人信奉的是“以巧取胜”,怎么样既能省事省力省心,又能拿到多倍赔偿,就怎么做,也就是说,职业索赔人不再实干苦干了。说到“巧胜”,就必须让有关部门的小伙伴上场了。到这个阶段,不管有关部门小伙伴是否乐意,都无法逃避了。当发现假货后,职业索赔人或许会先找商家私了,倘若商家不肯私了,则会直接向有关部门的小伙伴投诉举报,由有关部门的小伙伴出面查处商家的违法行为,然后,职业索赔人会拿着有关部门的处罚决定和相关证据,到法院起诉。有了有关部门的处罚决定和相关证据做支撑,职业索赔人的胜诉率自然大幅上升。看完这个索赔过程,熟悉律师业务的小伙伴有没有一种似曾相识的感觉?没错,在这个过程中,职业索赔人用到了律师常用的借助于有关部门的小伙伴固定证据的手法。

如果有关部门的小伙伴不肯出力,或者没有高效查处涉假商家,职业索赔人会三天两头甚至天天去有关部门找小伙伴“谈心”,催促小伙伴加快进度。倘若小伙伴还是固执己见,职业索赔人就会拿起法律的武器,先向上级部门申请行政复议,再向法院提起行政诉讼,理由是小伙伴不作为。很多时候,小伙伴们顶不住职业索赔人的“死缠烂打”,就只好去查处涉假商家或者给涉假商家施压,敦促涉假商家赔钱了事。职业索赔人一旦拿到赔偿或者拿到处罚决定,就会扬长而去,留下一个潇洒的背影,跟什么也没发生过似的。

从上述过程不难看出,职业索赔人是在巧妙利用有关部门的小伙伴给自己卖力。这种现象很让人啼笑皆非。小伙伴们肩负公职,拿着微薄的工资(虽说微薄,也是纳税人的钱),却在为本不受《消法》保护的虚假消费者打工。而据媒体报道,这些虚假消费者们,却在小伙伴们的卖力工作下,拿着上百万甚至上千万的年收入。对打工仔而言,这又是怎样的一种体验。

第四大危害:职业索赔人的眼里只有“私利”,没有“公心”

客观上讲,早期的职业索赔人还是有一些实干苦干精神的,可能对于抑制假货起到了一些作用。但是,这些作用顶多只是副产品而已。媒体往往痴迷于给职业索赔人戴上“打假英雄”、“维权斗士”等光鲜亮丽的大帽子,职业索赔人们也很乐于接受这些称谓,同时标榜自己代表着亿万消费者做着一件无比高尚的事业。

实际上,职业索赔人所做的事并没有那么高大上,表面上,他们是在跟假货作斗争,事实上,他们是在赚钱养家,也就是说,他们打着公益的旗号谋着私利。如果从成本收益的视角分析,按照新《食品安全法》“退一赔十”的规定,职业索赔人投入一千块钱,就能拿回来一万一千块钱,净赚一万块钱(当然,这里面还包含交通、餐饮、住宿、人力等成本,但是这些成本所占比例很低),如此高额的利润,当然会吸引众多的“冒险家”加入职业索赔的队伍。新加入的人和之前的“老司机”有着共同的追求,那就是通过“买假索赔”赚钱。

所以,在职业索赔界有一个不成文的规矩,那就是“闷声发大财”,只要商家肯给钱私了,那么职业索赔人就不会再把商家卖假的事公诸于众。说白了,赔偿款实际上扮演了“封口费”的角色。即使是已经被媒体曝光的案子,也有较大比例采用私了方式解决。据媒体报道,在今年“3?15”央视转办的职业索赔诉求中,因自行和解、撤诉等终止调解的比例达到了39%。

对于这种暗地里私了的索赔方式,到底给制假售假者造成了多大的威慑,或者在多大程度上抑制了假货的数量,恐怕没人能理直气壮说出来吧。

第五大危害:占据道义至高点,瞄准鸡毛蒜皮事

保护消费者权益是《消法》授予有关部门小伙伴的法定职责,或者说,“打假”是有关部门小伙伴的本职工作。然而,职业索赔人也被某些舆论冠上了“打假”的光环,职业索赔人们也长期以“打假”为“座右铭”。而事实上,职业索赔人只是以“打假”为名,干着索赔赚钱的活儿。正是靠着蹭“打假”的权威,职业索赔人长期占据着道义的至高点。

然而,职业索赔人真的是在跟“假货”作斗争吗?或许早期以“自力更生”为主的阶段,有的职业索赔人确实干了一些实活苦活,跟制假售假的无良商家死磕过。但是到了“借力打力”的阶段,职业索赔的关注焦点已经变成了商品标签和商品宣传等细节。例如,矿泉水的配料表中未标注“水”,号称含棉量100%的衬衣上却钉了几颗金属钮扣等等,这些奇葩细节都成为了职业索赔人的关注目标。

据媒体报道,尤其是新《广告法》加大了对极限用语的处罚力度,提高了广告违法成本,“找茬”成本低、易“入门”,几乎成了职业索赔人的首选。在今年前5个月的职业索赔中,针对经营者广告宣传问题的索赔占到了总量的8成以上。大量企业尤其是网上初创型经营者懵于新《广告法》,惯性使用“最顶独极首”等极限用语(如“全球最小咖啡机”、“历史最低价”、“顶级合金镜框”、“全网首发”),因而被屡屡索赔。是不是有小伙伴该感慨了,这届职业索赔人不行啊。

当然,经营者有了违法行为就应当依法承担责任,这是天经地义的事情。但是,凡事都应当讲个公平,商家如果只是犯了小的错误,是否有必要让商家既承担高额罚款,又要支付多倍赔偿。这么大的责任是不是有些“大炮打鸟”的感觉。

第六大危害:“不务正业”的执法人员

近年来,有关部门的小伙伴越来越感觉压力山大。随着职业索赔人投诉举报数量的爆发式增长,小伙伴们过上了忙碌的苦逼日子。以上海为例,据媒体报道,近3年,上海市工商局12315中心共接到职业索赔人投诉举报14375件。其中,2014年867件;2015年4895件;2016年(截至5月底)8613件,数量已经是2014年全年的9.9倍,其增速已经远高于真正消费者投诉举报量的平均增速。

人的精力都是有限的,有关部门的预算经费也是有限的。如此海量级的投诉举报,只会让小伙伴们陷入不堪重负的状态。将大量时间投入到为职业索赔人服务的过程后,自然就没多少时间为真正的消费者服务了。本来,忙点累点都是应该的,小伙伴们的职业责任感还是杠杠的。可是,当小伙伴们忙完一天的工作,回头一看,才发现自己一天到晚貌似都在不务正业,种了别人的田,荒了自己的地。但是,小伙伴们也很无奈,一些职业索赔人天天上门督着自己“干活”,也抽不出时间干正事呢。

中国有句古话:“会哭的孩子有奶吃”。职业索赔人越是纠缠有关部门的小伙伴,小伙伴们越是投入更多的时间为职业索赔人服务。就这样,本应当受《消法》保护的真正消费者却被晾在一边了。

第七大危害:骗骗相报何时了

《消法》除了在第2条规定“为生活消费需要”的真正消费者才受其保护之外,还在第55条规定,如果经营者有欺诈行为的,消费者可以要求多倍赔偿。

从常理可知,欺诈是需要两个主角的,一个是施骗方,另外一个是受骗方。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为“。可见,完整的欺诈包含两个步骤:

第一步,商家故意告知对方虚假情况(虚构事实),或者故意隐瞒真实情况(隐瞒真相),即商家主动施骗。

第二步,买家被商家的虚构事实或隐瞒真相所误导,错误的买下了商品,即买家被动受骗。

只有走完这两步,同时具备主动施骗和被动受骗这两个行为,才能构成欺诈。否则,如果买家本来就是高手,已经发现了商家售假的骗局,却为了赚取多倍赔偿假装受骗,投资买下商品,这就不是被动受欺诈,而是变被动为主动,在主动受欺诈了。在这种情况下,显然买卖双方“施骗”与“受骗”的角色已经发生了互换,买家从之前的“受骗”一方,摇身一变,成为了“施骗”一方。

综观整个过程,即使商家起初有施骗之意,也不能认定其欺诈。因为商家只进行了第一步,刚到第二步时,就被买家揭穿了。显然买家比商家更高明,非但未被商家的骗术所蛊惑,反而将计就计,完成了一次漂亮的逆袭。

就这样,你骗我,我骗你,施骗与受骗的闹剧每天都在上演,骗来骗去,没完没了,正应了那句话:“骗骗相报何时了”。被“玩坏”了的《消法》天天都在保护那些并未上当受骗的虚假消费者,似乎颇有“助骗为孽”之嫌。

第八大危害:压抑了创新和创业的活力

对于假货,不戒的立场很明确,必须依法严肃查处。但是,如果纵容甚至支持职业索赔,那就似乎是在给投机取巧大开绿灯了。制假售假有错在先,并不意味着职业索赔人可以以假斗假。尤其在“大众创业、万众创新”的今天,似乎更应当鼓励小伙伴们勇敢地去创业和创新,去想办法解决人们在工作和生活中遭遇的每一个痛点,让工作更快乐高效,让生活更幸福美满。而不是鼓励那么一批人专门盯着别人的错误,靠着别人的错误实现养家糊口,甚至发家致富。

在创新和创业的大潮中,初创企业面临的一个共性问题是法律意识不够,合规性不足,容易“大错不犯,小错不断”。倘若一个初创企业因为所生产的商品的标签有瑕疵或者在广告宣传上有小的违法行为,就既要对其施加高额罚款,又要其支付多倍赔偿,这将无异于宣布初创企业的死刑。因此,在鼓励创新和创业的同时,恐怕还需要营造一种包容小的错误、小的违法的氛围,而不是因一小错就将其“一棒子打死”。

第九大危害:“变味儿”的社会共治

不知从何时开始,国家层面的立法对社会共治投入了过多的激情。但凡遇上一个问题,小伙伴们都主张要多管齐下,社会共治,尽可能调动每一个社会成员的积极性,充分发挥每一个社会成员的功能和作用。《消法》也贯彻了社会共治理念,力图把所有社会资源都动员起来共同保护消费者权益。

社会共治的思路是基于社会问题的复杂性提出来的,有很强的合理性,不戒举双手赞成。但是,令人担忧的是,很多领域的社会共治似乎有些变味了。

社会共治有一个基本前提,那就是先要搞清楚什么是归有关部门的小伙伴干的,什么是归社会上的小伙伴干的。如果这个界限分不清楚,就很容易出现错位的情况:本该由社会做的,却被有关部门拿去做了;本该由有关部门做的,却被分派给社会做了。

对《消法》而言,也需要反思是否有这样的错位。例如,为什么会出现职业索赔人?是源头上没有遏制住假货,还是有关部门的小伙伴不够努力,抑或是真正的消费者丧失了“为权利而斗争”的勇气和恒心。

第十大危害:培养了“小市民”,赶走了“大公民”

很多小伙伴可能都感受到了,身边总有一些人,喜欢占点小便宜,乐于甚至善于钻法律的空子。这种占便宜的心态实际上就是一种不愿意付出对价,不愿意自负其责的内心意识的“生动”反映。姑且把这种心态称为“小市民”心态。

立法者都是人,而不是神,不可能制定出“天衣无缝”或者完美无缺的法律,只要你想找,总能找到法律的漏洞。何况《消法》第二条本身并无漏洞,硬是被一些所谓的权威人士给挖了一个洞出来,让职业索赔人可以自由进出,日复一日侵蚀法律的权威,更为严重的的是,培养出了一批又一批的顶着道义光环却占着小便宜的“小市民”。

“小市民”多了,敢于自负其责的“大公民”自然就少了。这就是典型的“劣币驱逐良币”。假货之所以泛滥,归根结底就是制假售假者没有为其制假售假的违法行为承担应有的法律责任,实际上制假售假者也是在不断的占法律的便宜,一开始可能还只是占点小便宜,到后来便宜越来越大。

对于假货侵犯消费者权益的行为,最正当也最有力度的举措应当是想办法让有关部门的小伙伴怎么样依法履职,做好本职工作,“打掉”假货。这样,既能培养积极作为、勇于担当的公职人员队伍,为社会带来一股清风,又能灭掉制假售假者嚣张的气焰,让制假售假者把占到的便宜都“吐出来”,回归到一个真正自负其责的公民。

然而,二十多年来的实践,不仅没把有关部门的小伙伴培养成“打假”的铁军,更让人哭笑不得的是,某些权威人士居然天真地想把职业索赔人打造成有关部门小伙伴的“同盟军”,和小伙伴们一起“打假”。能把占便宜、钻空子玩到如此之高的境界,不戒也真是醉了。

不管职业索赔人如何包装自己,也不管权威人士如何美化职业索赔人,都改不了职业索赔人作为虚假消费者占法律的便宜、钻法律的空子这一事实。如果官方的大伙伴还站出来为这种占便宜、钻空子的行为点赞,势必造成占便宜的“小市民”大行其道,而敢于自负其责的“大公民”却寸步难行,无容身之地。

幸运的是,工商总局已经清醒意识到了这个问题的严重性,在近期公布的《消法条例》(征求意见稿)中以正本清源的姿势庄严宣告:职业索赔人不是消费者,不受《消法》保护。

国家的良好治理依靠的是自负其责的经营者、自负其责的消费者、自负其责的有关部门的小伙伴以及每一个自负其责的社会主体,从根上说,最终依靠的是每一个自负其责的公民。《消法条例》(征求意见稿)的思路,显然是奔着减少一些贪图占便宜的“小市民”,增加一些敢于自负其责的“大公民”去的,这让我们看到了更多的希望。

(本文纯属个人观点,不代表任何机构立场)

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