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当前行政复议中监管执法问题的法理浅析  

2016-08-24 07:08:47|  分类: 执法研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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行政复议是指法定的国家行政机关根据行政相对人的申请,依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出裁决的活动,是监督行政的一种制度化、规范化的行政救济行为。作为复议机关,我局2015年度共收到行政复议申请27起,较上一年增长193%,为历年之最。这些复议案件中因职业打假人不服市场监管部门作出的处理决定而申请复议案的为26起,这些案件中,因不予立案决定或者行政不作为而申请复议的均为9起,各占35%。在已审结的案件中,有2起分别被撤销重做、责令履职。由于复议案件的审理具有专业性与权威性的特点,复议机关既要审查行政机关对投诉举报涉及的事实认定的正确性,又要审查行政机关根据认定的事实作出的处理过程及结果的合法合理性,复议决定既代表我局的最终意见,又是一个行政机关社会公信力的体现。而随着食品监管体制的完善和“宽进严管”方式的推行,当前三合一、二合一模式下的市场监管部门职能更为广泛,依法履职的要求愈加严格,笔者试就当前审理复议案件中发现的几个监管执法中亟待理清的问题与各位同仁探讨商榷。

一、接到投诉举报后,对行政机关是否履职的认定

行政复议申请,不论针对的是行政不作为、乱作为还是其他行政行为,复议机关首先审查的是行政机关是否根据法律赋予的职权,按照标准流程进行过“规定动作”的操作,有无犯规动作。因此,市场监管部门在接到投诉举报后,是否按照相关规定,对投诉依法受理并组织调解等调处职责以及对举报是否及时核查,有无收集相关的证据材料,对符合立案条件的是否依法立案调查等查处职责是否履行,是复议机关受理后最先审查的内容。从复议案件来看,执法人员在接到投诉举报后未遵守时限的程序性规定,核查的内容与诉求事项、举报事实缺乏关联,处理主体的不适格等基础性问题仍屡见不鲜。

二、投诉举报处理过程中,对诉称事实定性处理的把握

市场监管部门经过调查核实后,作出处理决定前,根据收集的证据材料,认定的法律事实是否正确,证据是否充分,即对行政机关履职的适当性进行审查是复议机关审查的第二步。此阶段是市场监管部门在核查后处理决定作出前承上启下的一环,一旦出现偏差,会导致最终的处理结果大相径庭。其中既有法律法规修改更迭的频率与执法人员业务更新的速度之间未产生“共振”的原因,也有市场监管所增长的数量与各所业务能手后继乏人现状之间的矛盾,更多的还是因被诉行为涉及食品安全、商标侵权、广告违法等众多专业法领域,而各法所涉及的国家食品安全标准、食用农产品范围注释等的一些专有名称、专用术语又散落于法律之外的各种规范性文件中,而法律和国家食品安全标准的相对独立性与食品监管的统一性的要求,造成了执法人员浅尝辄止、疲于应对:

(一) 食品标签标识与食品安全标准的关系

食品标签标识问题是当前投诉举报的重灾区,也是市场监管部门和职业打假人博弈的焦点,各地法院判例对此的观点也不一致。笔者认为国家食品安全标准中包含有食品标签标识的内容,但并非任何标签标识均属于食品安全标准范畴,从逻辑学上讲,国家食品安全标准只是标签标识的充分不必要条件。正确把握两者关系对于案件的定性处理至关重要,要注意以下三点:

第一、对执法依据的引用切忌挑肥拣瘦。2009年质检总局《食品标识管理规定》在《食品安全法》(2015)实施前,作为一部规范标签标识管理的部门规章,起到了积极作用。但《食品标识管理规定》是根据《食品安全法》(2009)制定的,是对该法的补充和完善,在体制调整后,市场监管部门可以作为执法依据,但《食品安全法》(2015)实施后,《食品标识管理规定》并未进行修订,因此在适用时不得超越《食品安全法》(2015)等相关法律法规以及国家食品安全标准对标识管理等的专门规定,只有在《食品安全法》(2015)等相关法律法规及国家食品安全标准未作规定时,方可适用。一些市场监管部门在针对标签标识问题的投诉举报时,并未考虑新修改后的《食品安全法》(2015)对标签标识附条件改正、违法标签处罚与《食品标识管理规定》先改后罚之间的不同,机械套用《食品标识管理规定》,扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围,导致与上位法相抵触。

第二、对法条的理解切莫望文生义。根据《食品安全法》(2015)第二十六条的规定,对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求属于食品安全标准所包含的内容,换句话理解,除卫生、营养等食品安全要求有关的标签标识之外的标签标识,比如字符间距、字体大小、标点符号、简体繁体等非食品安全标签则不属于食品安全标准所包含的内容。但对于哪些是属于卫生、营养等食品安全有关的标识,法律并没有全部列举,从目前来看,《食品安全法》(2015)第三十四条第十项、第十一项、第九十七条以及第四章第三节关于标签、说明书和广告的专门规定以及《预包装食品标签通则》(GB 7718—2011)、《预包装食品营养标签通则》(GB 28050-2011)《食品添加剂标识通则》(GB 29924-2013)等陆续出台的食品安全标准中所包含的标签规范是对该条内容的扩充。

第三、对标签说明书瑕疵的认定处理应当未雨绸缪。《食品安全法》(2015)实施后,该法第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的,…责令改正…”关于标签、说明书瑕疵的行政处罚的规定被较多地引用,但该条的适用存在三个并列条件,即标签存在瑕疵且食品安全并不会误导消费者,因此,在未有相关解释加以明确之前适用该款时,要结合标签标识存在的问题涉及的内容与卫生、营养等与食品安全要求有关之间是否存在关联,同时也要结合食品本身是否有合格证明以及按照一般消费者的认知水平和识别能力是否会产生误导来认定,不得擅自扩大适用范围。另外,适用该条也要注意将该法第一百二十五条第一款第二项对于“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”违法行为的专门规定及存在食品安全或者会对消费者造成误导的瑕疵等不符合并列关系的情形排除在外。一些执法人员将此条视作应对职业打假的护身符,对于条款熟稔于心,作出决定行云流水,收到复议答复方匆忙补正,以致亡羊补牢为时已晚。

(二)经营者进货查验、记录制度与食品安全之间的关系

《食品安全法》(2015)第五十三条规定了食品经营者的进货查验义务以及食品经营企业的进货查验记录制度,市场监管部门在收到针对食品的举报投诉后,首先应查明的是食品经营者是否履行了上述义务,并查明是否有出厂检验合格证或者其他合格证明。但市场监管部门根据经营者进货查验、记录制度的履行情况并不当然得出食品安全的结论。因为进货查验、记录制度针对的是食品经营者,从经营者角度来说,能够提供供货者的许可证和食品的合格证明文件,经营者即已经履行了法定义务,法律亦未规定经营者对上述材料应承担的谨慎审查义务。但对行政机关来说,根据经营者提供的合格证明等相关材料,特别是未经与原件核对的复印件,仍有调查核实的职责,应按照《行政处罚法》、《食品药品处罚程序规定》等相关规定进行调查取证,查明材料的真实性、与被诉食品的关联性,仍无法确定真伪的情况下,应当启动发函协查、抽检等积极的行政手段查明事实。就涉及食品类的复议案件来看,市场监管部门提取的检验报告中,鉴定机构检验依据与标称的执行标准不同,产品名称、规格型号、质量等级与被诉食品不一致,检验项目与被诉事项缺乏关联性、检验报告的实效性等问题,都对被诉食品是否符合食品安全的证明力带来致命缺陷,如果市场监管部门单纯以经营者提供的材料等传来证据作为处理决定的主要依据,未对证据的三性进行客观分析、去伪存真,无异于缘木求鱼、舍本逐末。

(三)商标近似与混淆的界限以及商标权利人证明的效力

原《商标法》对于在同一种或类似商品上使用与注册商标相近似的商标,视为侵权行为,执法人员习惯上也对商标近似即混淆的观点习以为常,但2013年修正的《商标法》第五十七条第二项取消了近似侵权的规定,代之以近似混淆原则,即针对近似商标,容易导致混淆的行为才构成侵权行为,将近似不混淆的行为排除在外,这一原则在法院的审理实践中早已遵循。其实按照2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,就已经引入了混淆的标准,只不过此类民事司法解释并不属于行政机关的执法依据,未引起执法人员的关注罢了。针对此类案件,在认定时,既要对商标整体和主要部分进行比对,同时要在以相关公众的一般注意力为标准的前提下,对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权利人的商品有特定的联系进行描述,排除近似不混淆的可能。在有商标权利人证明这种属于当事人陈述的证据形式时,也要由其对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明,如果市场监管部门仅以自由裁量作为认知的标准和理由,或者仅以商标权利人出具内容简单的结论意见作为执法依据,就存在因主要证据不足导致行政处罚被撤销的风险。

(四)网络违法广告发布者的认定标准

按照国家工商总局第28号令的规定,通过互联网等媒介发布违法广告的行为由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。但对于如何确定第三方交易平台的广告发布者,执法中仍有争议。目前通过第三方交易平台发布的广告主要有平台经营者发布和入驻平台的经营者或由其委托的其他经营者发布两种方式,市场监管部门接到的投诉举报大多针对入驻平台经营者店铺内的商品介绍、图片展示等页面信息,笔者倾向于按照以谁发布、谁收益、谁负责的思路,结合《互联网广告监督管理暂行办法》(征求意见稿)中将“对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的”的规定作为认定广告发布者的标准。

三、投诉举报处理决定作出时,对诉求事项的审查处理

市场监管部门经过调查核实,对相关事实进行认定后,依据相关法律规定作出处理决定是投诉举报处理的最后环节。针对市场监管部门查明的事实,依据的法律是否正确,得出的结论和作出的处理是否适当,是复议机关审查的重点。

(一)针对网络交易违法行为投诉举报诉求的管辖处置

近年来,随着网络消费的兴起,因网络交易而引发的投诉举报成为职业打假人牟利营生的主要手段,给执法人员带来严峻挑战。国家工商总局先后出台了《网络交易管理办法》、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等规章进行规范,但此类投诉举报仍因法律的不完善和投诉管辖与举报管辖的不一致,给执法人员带来众多困扰。2015年《工商总局对因网络交易发生消费者权益投诉举报管辖问题的答复意见》为此类纠纷指明了方向,但在处理此类投诉举报时仍应把握三点:

第一、针对消费投诉实行首接责任制,不得随案移送。一些市场监管部门在处理此类投诉加举报时,一并移送第三方交易平台所在地部门处理,忽略了自己作为经营者所在地部门对投诉的管辖权,违反了投诉首接责任制的规定。

第二、涉及网络交易违法行为以外的违法行为,不能附带移送。一些经营者除通过互联网销售商品或者提供服务外,还存在线下生产经营等多种经营模式,由此而从事的违法行为仍应按照总局第28号令的要求行使管辖权。

第三、关于网络食品交易违法行为的举报,不可越界管辖。自食品监管体制调整后,工商部门已不承担食品监管职责,因此,《网络交易管理办法》第四十一条对管辖机关的规定只适用于工商机关职权范围内的违法行为,市场监管部门并不因为工商机关的划入而当然享有对此条的跨域适用权。因目前国家食药总局的《网络食品经营监督管理办法》尚未出台,故涉及食品网络交易违法行为的举报,仍应按照《食品药品处罚程序规定》中所规定的违法行为发生地来确定管辖单位。

(二)关于举报奖励诉求的处理

《产品质量法》、《食品安全法》等法律法规对举报奖励作了原则性规定,具体散见于浙财行字〔2002〕39号《关于转发财政部等三部局关于印发<举报制售假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法>的通知》、《浙江省食品领域违法行为举报奖励办法》等规范性文件中,这些行政文件对行政奖励的认定标准、处理流程等作了具体规定,在一定时期内反复适用,在我省行政区域内具有普遍约束力。因此,市场监管部门应按照上述规定的要求,根据举报事实,对照奖励条件和标准,行使提出奖励意见、申报奖励等职责。一些执法人员在处理有奖励要求的投诉举报时,因为职业打假人的身份,对投诉举报人的正当诉求视而不见导致责令履职类复议案件的发生。在处理此类诉求时,应注意区分工商和食药类案件对举报奖励规定的差异:

第一、启动举报奖励程序时间的不同。食药类案件按照《浙江省食品领域违法行为举报奖励办法》第十一条的规定“…在做出案件处罚决定后15个工作日内,要对举报事实、奖励条件和标准予以认定,提出奖励意见…”,工商类案件按照《浙江省工商行政管理系统举报奖励资金申报发放管理规定》第七条的规定“应在行政处罚决定书生效后,罚没款入库之日起10日内,由案件经办人填写《奖励举报经济违法违章案件有功人员审批表》…”。

第二、给予举报奖励的标准不一。食药类案件“举报的违法行为经查证属实,并由相关部门立案查处结案后,按照行政处罚罚没款金额大小,给予一次性奖励”,结合《食品药品处罚程序规定》第五十六条 “行政处罚决定履行或者执行后,办案人应当填写行政处罚结案报告…”对结案的规定,食药类案件对举报奖励存在先启动申报奖励程序,待最终罚没款执行完毕后,又按罚没款金额给予奖励的尴尬。工商类案件奖励标准按照“该案收缴罚没款”的百分比给予奖励,但根据《浙江省工商行政管理系统举报奖励资金申报发放管理规定》第六条的规定,办案机构有受理举报后对举报人告知举报奖励规定及领取奖励注意事项等的要求。

自2013年以来的系列简政放权举措和食品监管体制改革,对市场监管部门依法行政、强化事中事后监管提出了更高的标准和要求。而2015年新修订的《行政诉讼法》,对复议机关维持或者改变原具体行政行为均列为被告的规定,更成为悬在复议机关头顶的达摩克利斯之剑,彻底改变了复议机关以往“维持会”的角色定位。作为市场监管部门,必须严格按照“法定职责必须为,法无授权不可为”的要求,做好规定动作,避免自选动作,禁止自创动作,牢筑监管防线、守住安全底线,打造执法规范的“新常态”。

嘉兴市局政策法规处  屠晶杰

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