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商业贿赂的相关分类及其概念的修正  

2016-08-21 07:41:33|  分类: 竞争执法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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湖南省涟源市工商局 袁小明

商业贿赂是滋生腐败的土壤、假冒伪劣的温床、市场经济的毒瘤,自2006年起,各地执纪执法机关和司法机关加大了对商业贿赂的查处力度,作为治理商业贿赂一般违法行为的主力军,工商部门可谓重任在肩。准确理解商业贿赂的概念及相关分类是我们首先需要解决的问题。

一、商业贿赂的相关分类

我们可以将贿赂划分为商业贿赂和一般贿赂。对贿赂的分类可以帮助我们了解商业贿赂的外延。《反不正当竞争法》将商业贿赂列为十一种不正当竞争行为中的一种加以特别规制,这说明商业贿赂的外延是商业活动中的不正当竞争行为,而非商业活动中的贿赂或商业活动中非为不正当竞争目的的贿赂都是一般贿赂。

商业贿赂本身又有两种不同的分类标准。按表现形式的不同,《反不正当竞争法》将商业贿赂划分为典型商业贿赂(即回扣)和一般商业贿赂;按事实、情节以及处罚依据的不同,《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》将商业贿赂划分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。

1、按表现形式分类可以帮助我们加深对商业贿赂的了解。第八条第一款同时规定“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”本款将回扣这种典型的商业贿赂重点强调,据此可以将回扣以外的称为一般商业贿赂。

回扣是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。与一般商业贿赂相比,回扣具有以下五个特征:⑴回扣是卖方给予买方或中间人的财物,回扣只发生在提供商品或服务中,而一般商业贿赂还可以发生在购进紧俏商品或特权资源中,由买方给予卖方或中间人财物;⑵回扣只限于财物手段,而一般商业贿赂还包括其他利益手段;⑶支付回扣的财物来源是商品价款的一部分,而一般商业贿赂还可以是价款之外的财物;⑷回扣只能是直接给付、名义给付或费用报销等方式,而一般商业贿赂还可以是提供旅游、娱乐等消费方式;⑸回扣的账务处理手法为账外暗中。所谓账外暗中,是未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。而一般商业贿赂还可以是明示和如实入账的,但违反了公平竞争原则。账外暗中只是回扣这一典型商业贿赂行为的构成要件而不是一般商业贿赂行为的构成要件;⑹回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的,而一般商业贿赂可以在交易之前发生。

2、按事实、情节以及处罚依据分类可以帮助我们更有效率地查处商业贿赂行为。不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小,违反商业道德和市场规则的行为,依照党政机关、行业主管(监管)部门以及行业自律组织的有关规定处理;一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大,违反《反不正当竞争法》和其他法律法规,尚未构成犯罪的行为,应当给予行政处罚;犯罪行为是商业贿赂中数额较大,或者具有其他严重情节的行为,依照《刑法》规定追究刑事责任。

二、商业贿赂概念的修正

1、《关于禁止商业贿赂行为的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的缺陷

《反不正当竞争法》并没有直接对商业贿赂下定义,仅在第八条第一款中规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,首次给商业贿赂下定义的是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。显然,这是在以贿赂来解释商业贿赂,显而易见的缺陷是“二大三小”。

“二大”是指两个方面扩大了商业贿赂的范围。一方面是没有明确目的要件,另一方面是没有明确客体要件,给人一种错觉,以为经营者只要采用财物或者其他手段销售或购买商品就是商业贿赂。如果行贿方不是为了提供或获取交易机会而行贿,只能算是一般贿赂,比如为争取对方尽快付款而被潜规则。

“三小”是指三个方面缩小了商业贿赂的范围:⑴只强调作为行贿方的经营者,“采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人”给人的错觉也是单指行贿方,而《反不正当竞争法》第二十二条的规定更是直接加深了这种认识,因为该条只规定了对行贿方进行处罚。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》的这一处罚设定上的缺陷作了矫正,但其设定的转致却难以成立。其第九条第一款规定行贿方“依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定”处理,第二款接着规定受贿方按前款处理,也即按照《反不正当竞争法》第二十二条的规定处理,而第二十二条并没有关于受贿方的处罚规定。如果不想出现转致问题,应当在第九条第一款直接写明第二十二条的内容而非“依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定”字样。该款还有一个问题是违反了同年颁布的《行政处罚法》第十二条第一款“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”的规定,新增了应受行政处罚的行为种类,这是一个有待解决的问题;⑵把商业贿赂限定于“销售或购买商品”,尽管《反不正当竞争法》第二条明确规定“商品包括服务”,但仍然不够直观,没有深入了解的人(包括工商干部)会以为除购销之外的其他领域不存在商业贿赂。事实上,工程建设、土地评估、资源开发都并非购销,但却是商业贿赂的重灾区;⑶把受贿主体限定于“对方单位或者个人”,给人的错觉是中间人不能算是受贿主体。他们是商业贿赂行为的直接获利者,且都影响了正常的市场竞争秩序,因此中间人也应当对自己的行为负责。

2、商业贿赂概念的修正

随着人们对商业贿赂认识的加深,《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》适应形势发展的需要,及时修正了商业贿赂的内涵,认为商业贿赂是指“在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”这一概念为更大范围内认定和打击商业贿赂行为提供了政策依据。  

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