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万科股权之争带来的法律思考  

2016-08-11 07:50:51|  分类: 注册登记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 2016-08-10 湛羚 《工商行政管理》-半月沙龙

文/成都市工商学会 湛羚 


近期,华润与万科的股权之争在全国媒体引发轩然大波。争议焦点在于:董事会表决中的关联董事的回避表决应否算入计票分母?对此,全国法律界和财经专家也是争议不断。通过这些争议,笔者对《公司法》相关条款存在的法律缺陷进行思考,并建议立法机关对此进行修改和完善,维护公平竞争的市场秩序,推进商事制度改革不断深入。


万科股权之争的焦点是什么


万科公司发布公告:11名董事,1名董事因关联关系回避表决,因此只有10人投票,7票赞成,已经超过了2/3,宣布决议有效。另一大股东华润公司召开新闻发布会:万科董事会表决决议,11名董事中,只有7票赞成,3票反对,未获2/3以上多数通过,宣布决议无效。


北京大学法学院教授、金融法研究中心副主任彭冰一语道破天机:这个小学算术题不是问题的关键,关键是股东各方灵活运用《公司法》的“例外条款”制定的《公司章程》的相关条款的游戏规则在进行博弈。他认为,双方都是站在有利于自己的立场去解释:


一种是有利于万科的解释:即机械适用《公司法》第124条,只要存在关联关系董事回避的情况,就只计算是否满足“无关联关系董事过半数”。这种解释显然不完全正确。因为《公司法》第124条是第111条的例外,而第111条只规定了过半数的一般情况,所以第124条也就相应只规定了无关联董事的过半数。而《万科章程》既然对第111条的过半数做出了例外限制,即董事会超过2/3以上通过。则第124条的适用显然也应当相应调整适用于该例外限制。基于第124条的核心逻辑是关联董事应当回避表决,并且不计入法定票数,在计算超过2/3的时候,当然也应当适用。所以万科公司认为决议有效。


另一种是有利于华润的解释:即万科根据《公司法》制定的《公司章程》第152条只规定了过半数通过的情况,对于超过2/3表决的情况没有规定,因此,在需要超过2/3特别表决的时候,不适用第152条。这种解释显然是不对的。万科《公司章程》第137条只说了董事会对某些重大事项采取2/3特别决议的方式,对如何计算2/3并没有特别约定。而除了这些事项以外的其他事项,董事会决议还是采用第152条规定的过半数通过方式。因此,无论是过半数还是超过2/3,在没有特别约定的情况下,都应当适用统一的计算规则。《万科章程》第152条二款规定的回避就是一个统一适用的计算规则。所以华润公司认为决议无效。


万科股权之争带来的法律思考


笔者认为,万科股权之争反映出《公司法》董事会议事规则至少需要在以下三个方面加以修改和完善。


第一,“赞成票”的不公平处境。


按照《公司法》第111条规定:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。注意:这里计算的是全体董事,不是出席会议的董事,也就是说,不管董事是否出席,都会计入总分母。“过半数通过”的意思是必须超过一半的董事投赞成票。因此,弃权票、不参与投票的所产生的法律后果,都是和投“反对票”法律后果一样,因为只有“赞成票”过半才算有效通过,所以全体董事作为分母,对“赞成票”股东权利的行使是不公平的。


中国人民大学法学院教授刘俊海在接受《财新》记者采访时认为:关联董事回避表决后不应计入分母,这可从法理上推断;如果计入分母,那会制约非关联董事行使表决权,“举例而言,假设总共有9个董事,其中5个是关联董事应当回避,那么剩余4个就算全投赞成票,也无法通过议案”。笔者也支持这个观点。


第二,“例外条款”游戏规则的博弈。


《公司法》第43条规定:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。第48条规定:董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。


正是《公司法》这两条“例外条款”都明确说明“股东会和董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”。全国几乎所有上市公司采取《公司法》“例外条款”对《公司章程》进行补充规定:将本来属于股东大会超过2/3表决通过的重大事项,都变通为董事会超过2/3表决通过。本案万科的《公司章程》在137条特别规定以下事项必须由董事会2/3以上的董事表决同意才算通过。包括:(1)制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案; (2)拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案; (3)在本章程规定的范围内,决定公司对外担保事项;(4)制订公司章程的修改方案。也就是说,全体中小股东的“表决权”都是通过修改《公司章程》的方式被剥夺了,成为董事会几个董事之间权利博弈“被表决”的牺牲品,正是这个“例外条款”让中小股东的合法权益得不到真正的保护。


第三,“关联关系”董事回避的猫腻。


《公司法》第124条规定:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。


按照万科公司公告,“独立董事张利平向公司董事会书面申明,就本次会议所审议的12项议案,由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目,带来潜在关联(已明确无须讨论)与利益冲突,存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系,不得对该等12项议案予以表决,特此回避本次会议12项议案之投票表决”。我们不去推测独立董事“回避”的真实意图是什么,但是关联关系的“回避”带来的法律后果是不一样的。在这里涉及两个方面问题:一方面是“潜在关联关系”的确认问题。如果按照独立董事张利平的声明逻辑推理,董事会中任何一个董事的关联企业都有可能和万科公司发生正常的商业往来,都有可能带来潜在的关联关系与利益冲突。而《公司法》并没有明确“潜在关联关系”的认定规则和评判标准,法学界也存在较大分歧。这就会给董事会议事规则带来不可预见的表决结果。另一方面是关联关系董事“回避”的法律后果问题。如本案中,11人董事会,假如有4人有关联关系回避表决,但如果不将其排除在法定计算票数之外的话,就必须经过剩余7人中的6人赞同才能满足全体董事的过半数。假如有6人有关联关系,则剩余5人根本就无法通过任何决议了,那么公司发展的重大项目决议将永远无法获得通过。因为《公司法》并没有明确关联关系“回避”究竟是赞成、反对还是弃权的法律后果,因此,是否计算表决人数之中作为分母还是之外,也没有明确,所以才导致“万科股权之争”至今没有停止。这些市场经济发生的新问题、新动向,应该引起相关部门的高度重视,进行系统性调查研究,对《公司法》进行进一步修改和完善,推进商事制度改革不断深化。


(此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第15期)

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