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挂靠经营药品各方法律责任探析  

2016-05-16 07:54:47|  分类: 食药辨析 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    根据药品管理法律规定,经营药品必须取得相应的经营许可资质,否则便是无证经营行为。但实践中,一些不法分子见利忘法,采取种种手段违规经营药品,其行为不仅扰乱了正常的药品市场秩序,而且对公众用药安全构成了极大威胁。笔者结合稽查实践,对挂靠经营等几种常见的违规经营药品行为做一分析。

 

 挂靠(走票)经营行为


  挂靠经营是指正规药品批发企业为其他无证单位或个人提供药品经营场所、资质证明以及票据等条件,使挂靠经营者可以从事药品经营活动。走票经营是指正规药品批发企业为其他无证单位或个人提供资质证明和票据,使其得以开展药品经营活动。

  挂靠经营和走票经营都是我国药品管理法律法规所禁止的,其实质是无证经营药品。两者共同的特征有:一是违规经营者无企业统一社保、工资,难以确定他们的员工身份;二是其销售的药品非企业统一购进;三是药品购销凭证与物流凭证(如验收、入库、养护、出库等记录)不相符合;四是往来资金一般不使用企业统一账户;五是接受挂靠、走票的药品批发企业通过收取一定管理费获得收益;六是涉及的各方当事人包括药品供货商、接受挂靠或走票的药品批发企业、违规经营者和销售对象。因此,下面笔者对挂靠经营药品各方法律责任的分析适用于走票经营行为。

  根据《药品流通监督管理办法》第十三条规定,药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的,不得为其提供药品。《药品经营质量管理规范》第九十一条规定,企业应当将药品销售给合法的购货单位。如果挂靠经营者以被挂靠的药品批发企业名义购进药品,则药品供货商一般不承担法律责任。当然,如果药品供货商没有履行相应的审查义务,知道或者应当知道他人从事无证经营药品行为而为其提供药品,则应依据《药品流通监督管理办法》给予处罚。对于接受挂靠的药品批发企业,其性质是出租、出借证照,应根据《药品管理法》第八十二条规定进行处罚。同时,药品批发企业还应对其出租、出借证照后所签订的经济合同承担相应的民事责任。对于挂靠者无证经营药品行为,根据《药品管理法》第七十三条规定给予处罚。由于挂靠者利用正规药品批发企业为其提供了合法的“外衣”,作为销售对象的医疗机构和零售药店难以甄别,为此,上述销售对象一般不承担法律责任。当然,医疗机构或零售药店存在明显过失、知道或应当知道对方违规经营仍然购进的,应按从无证单位购进药品论处。


  私自走货行为


  私自走货是指药品批发企业的业务员在销售企业所经营的药品以外,私下组织货源,并以企业名义进行销售的违规经营药品行为。其特征:一是业务员为正规药品批发企业的销售代表;二是企业的授权委托书在有效期之内;三是业务员违规经销药品行为不为企业所知;四是业务员违规经销药品不能提供合法票据。对于给私自走货者提供药品的供货商,其知道或者应当知道他人从事无证经营而为其提供药品的,应依据《药品流通监督管理办法》第三十五条给予处罚。

  在私自走货经营行为中,由于业务员未受药品批发企业委托,私下购进并销售药品的行为,显然属于无证经营,故对私自走货者按照《药品管理法》第七十三条进行处罚,构成犯罪的,还应承担刑事责任。

  实践中容易引起争议的是私自走货者所在批发企业及销售对象的法律责任认定。私自走货者所在药品批发企业并未同意其违规经营,在此不应承担行政责任,但由于其属于企业员工,且代表企业对外开展营销行为,作为案件中涉及的销售对象而言,这足以使其(善意第三人)相信该业务员有代理权,即所谓的表见代理,为此,不能免除企业承担的民事责任。当然,民事赔偿后,企业可以向违规经销药品的业务员进行追偿。表见代理的建立,也是为了保护善意无过失的当事人——销售对象的利益,但这并不能免除其行政责任。

  表见代理,是基于民事关系中各方当事人处于平等地位时保护善意第三人的一项制度,如果民事行为中,第三人主观上善意且无过错,其民事权利应受到保护。但在行政法律关系中,是否承担行政责任,则主要看行为人是否违反了行政法律规定。根据药品管理法律规定,购进药品应审核所购入药品的合法性和质量可靠性,验证企业销售人员的资质证明。《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》(国食药监市〔2007〕601号)中规定,到货药品须与直接供货单位进行核实,买卖双方企业间互相认定,确认后方可验收入库。《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知》(国食药监安〔2009〕283号)则要求企业购进药品必须验明税票、供货方销售出库单与实际购进药品的品种、数量,核对一致后方可入库或销售。私下走货的药品,肯定得不到企业认可,也无合法票据,只要购进者认真执行相关管理规定,是完全能够识别的。因此,对私自走货经营行为中涉及的销售对象(药品购进方)应按《药品管理法》第八十条关于从无证企业购进药品的规定处罚。


来源:中国医药报  作者系江苏扬州市江都区食药局 袁飞

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