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日志

 
 

经营场所发现过期食品到底如何处理  

2016-12-20 07:16:26|  分类: 食品安全 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2016-12-18 食药法苑

食品生产经营活动只要涉及过期食品的行为,一直以来都是被食品法律所严格禁止。但由于食品生产经营主体多样、商业行为具体而复杂,以抽象的法律条文进行规制的过程中难免会产生执法难题。


过期食品vs发现场所

与食品保质期有关的义务性规定,《食品安全法》主要体现在三大类。第一类是禁止性义务,第三十四条:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品(三)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂;(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。第二类是巡查清理义务,第五十四条:“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品,定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期的食品”。最后一类是针对进货查验记录以及销售时的标注规定,散见于第五十条、五十三、六十八条、七十一条等。目前争议主要发生在前两类,争议焦点是在执法中对经营过期食品违法行为的既遂形态如何认定。


正因为《食品安全法》在第五十四条中设定了食品经营者清理变质或者超过保质期食品的义务,所以在实践中才使得上述违法行为与场所相关。对此,各级各地食品药品监管部门先后颁布了若干执法应用解释,以场所来界定行为,其中差异也很大。


对场所范围把握最苛刻的当属北京市食品药品监管局,认为在就餐区等向消费者开放的区域发现(无论开封与否)都应定性为经营过期食品,而在操作间等未向消费者开放的区域发现的应定性为未及时清理。原国家食品药品监管局对场所范围把握最宽泛,使用了“食品处理区”的概念,认为只要是进入此区域的均属经营过期食品。按定义,食品处理区系指食品的粗加工、切配、烹饪和备餐场所、专间、食品库房、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域,看来只有办公室与非食品库房等排除在此区域之外。较之两极,上海市食品药品监管局则比较折中,认为在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的才按经营过期食品处理。


目前执法部门普遍认为,在不同的场所发现过期食品决定行为定性。简单地说,直接与消费者连通的经营场所发现的是非法经营过期食品,而在非直接与消费者连通的经营场所内,属未及时清理过期食品,当然两者的法律责任相去甚远。笔者用“与消费者连通的经营场所”并不是指空间位置的远近,而是重在比较距消费者之间服务关系的远近。比如,在厨房、冷菜间加工制作食品直接指向用餐者,其“直接连通度”明显大于库房;若按北京市食品药品监管局的观点,仅有就餐区这样的开放式区域才有连通关系,其他区域根本没有“连通度”。

 

销售环节vs餐饮环节

执法部门在针对食品销售环节的执法过程中,若发现销售场所或柜台、货架所陈列的食品有过期按经营过期食品处理,而在仓库发现的则按未清理来处理,一般不会遇到太大的异议。但在处理餐饮服务环节时往往出现很激烈的争议,事实上,对经营过期食品的不同观点不仅来自行政相对人,另一方面还来自于执法部门,上述三个宽严不同的法执法应用解释,恰恰说明了食品执法部门对具体执法中对该行为认定差异相当大。导致的结果,一是在实际操作中难以精准适用法条,同案不同罚,二是执法人员按解释适用法条之后,行政处罚决定在接受司法审查时被否定。


究其原因,还是要回到经营业态上来分析。《食品安全法》虽然将食品销售与餐饮服务归于同一个类别称为食品经营,但不可否认,无论是传统的分段管理模式还是业态本身,两者还是存在着区别。


在食品销售环节,笔者认为只要非法食品进入了销售领域,行为人主观上已经将该食品作为商品交易的标的物让交易对方选择,这时执法人员就能够认定违法行为既遂,至于交易量是零还是达成了多少的额度,则属于违法行为导致的结果,只与违法所得相关而不能否定销售行为。这里只讨论了单纯食品销售,在一张经营许可证项下有两种业态的,仍需具体认定。


餐饮环节的行为构成较销售要复杂。现行《食品安全法实施条例》给餐饮服务的定义是“通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等,向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”比销售多出了制作加工。绝大多情况下,餐饮环节中涉及过期食品的现象是将过期食品作为原料用于加工过程,比如在厨房发现一瓶开启的过期辣椒酱,经调查已经使用。当前的执法疑难点有两个,其一是能不能适用第一百二十四条第(二)项:“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂,或者经营上述食品、食品添加剂”予以处罚,关于“生产”是否只限定食品生产者而排除从事制作加工的餐饮服务提供者,现在观点各异,并无权威解释;其二,抛开法律适用不谈,如果其他佐证不能证明这瓶开启的过期辣椒酱已被使用或者这瓶过期辣椒酱尚未开启,又如何认定:若按前面的执法应用解释,能径行推定为使用吗?若不是使用过期食品(原料),应归于经营还是贮存行为?可见,难题主要是出在餐饮环节。


贮存VS清理

看似简单的过期食品违法行为,处理时却要考虑不同的摆放场所,还要考虑不同的业态,并且国家与省级各部门之间的执法应用解释又差异很大,再加之法律条款对餐饮服务环节的不甚明确,执法困境由此而产生。


有观点认为,在餐饮服务环节,凡没有证据证明经营(或使用)过期食品违法,应当属于未及时清理。其理由是《食品安全法》第五十四条第一款规定:“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品,定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期的食品。”对应的责任条款是第一百三十二条:“违反本法规定,未按要求进行食品贮存、运输和装卸的,由县级以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正,给予警告;拒不改正的,责令停产停业,并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,吊销许可证。”


虽然在技术层面,多数规范确实把清理过期食品归于食品贮存项下,如《食品经营过程卫生规范》、《餐饮服务食品安全操作规范》,只有《食品生产通用卫生规范》除外。但是笔者认为,作为立法没有明确地将第一百三十二条与第五十四条完全对应,故在法律适用上不宜将未按规定清理库存食品简单地归入“违反本法规定,未按要求进行食品贮存、运输和装卸”当中。从另一角度来看,基于超保质期食品的风险程度,未按要求进行食品贮存、运输和装卸这三个违法点是否包含了未清理过期食品的严重行为,这一点在实践中应当存疑。换言之,由于第五十四条总体针对轻违法行为,可以也必须对未清理过期食品的违法行为设置重于第五十四条的处罚,其解决途径是通过行政立法来解决。


立法对策展望

《食品安全法》的立法理念中有两句话“预防为主、风险管理”,现行法律规定对食品进行的保质期管理正是源于此,同时,一切规制手段都应当与防控风险的目标与要求匹配,这是需要牢牢把握的立法本意。


化解过期食品执法困境的对策,存在于修订中的《食品安全法实施条例》,其修订草案送审稿第四十九条设定了义务:“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册,在有明确标识的场所单独存放,及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理,并做好相关记录。”第一百七十九条规定了罚则:“违反本条例第四十九条规定,食品生产经营者没有在明确标识的场所单独存放超过保质期的、变质的或者回收的食品、食品添加剂,并登记造册的,或者未及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理,并做好相关记录的,依照食品安全法第一百二十四条第一款进行处理。”


值得注意的是,这条规定并不是对《食品安全法》第三十四条第(十)项经营过期食品的扩大解释,而只是行政法规采用了上位法的罚则。我们可以展望,当修订后的《食品安全法实施条例》正式施行将填补法律缺漏,对于过期食品的执法困境就可以获得依法解决的对策,而且全面囊括了生产、销售、餐饮三大实质性环节。其意义对餐饮服务活动中即时制作加工的操作环节尤其重要,不必拘泥于场所,无须区别厨房还是库房,更不必依据行政部门的解释而作出执法决定。

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