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方林富炒货店案:为什么不适用从轻或减轻处罚?  

2016-11-08 06:59:59|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2016-11-06 食药法苑

2016年3月29日,杭州市西湖区方林富炒货店(经营者庞清莲)【以下称“方林富炒货店”】不服杭州市西湖区市场监督管理局对其在店铺内外以及包装袋上宣传“最好”炒货店等给予20万元罚款的行政处罚决定,向杭州市市场监督管理局申请行政复议。8月10日,杭州市市场监督管理局作出了维持西湖区市场监督管理局对方林富炒货店罚款20万元的行政处罚决定书。方林富炒货店仍不服向西湖区人民法院提起行政诉讼,请求撤销行政处罚决定和行政复议决定。2016年11月2日下午,西湖区人民法院公开开庭审理了方林富炒货店诉上述两个局的行政处罚和行政复议行为的行政诉讼案。

    庭审中,虽然原告与2被告三方进行了陈述和辩论,涉及证据、程序和处罚是否恰当等诸问题,但实质并不在此。纵观整个案情,第一,方林富炒货店在其店铺门口、店铺内以及炒货包装袋上宣传了自己是“杭州最优秀的炒货店”等事实清楚、证据确凿,这一点无论是方林富他自己,还是媒体报道,都不否认。第二,按照《广告法》第九条第(三)项广告中不得使用国家级、最高级、最佳等用语的规定,方林富炒货店如此宣传违反了广告法的规定。不论其律师如何辩解,说没有直接宣传商品。而是“经营场所”,但实质是对炒货店商品的制作者的宣传,就是对商品的间接宣传,属于广告法禁止范畴。第三,方林富炒货店并不具备法定减轻或者不予处罚的条件。

    众所周知,行政机关对违法行为处罚实施减轻处罚或者不予行政处罚,应当符合法定条件,也即应当有法律明确的规定。没有规定的,行政机关不得减轻行政处罚,也不得不予行政处罚,否则就是滥用职权的违法行政,严重的应当以渎职罪追究执法人员的刑事责任。查《广告法》本身并无相应的减轻或者不予行政处罚的规定,《行政处罚法》有相应的减轻处罚和不予处罚的规定,其第二十五条和第二十六条有关减轻处罚和不予处罚的规定主体特定,仅限于未成年人和精神病患者,与本案无关。需要讨论的是其第二十七条,该条共两款:第一款规定了四种减轻处罚的情形;第二款规定了不予处罚的情形。现将该条全文抄录如下:

    第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

   (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

   (二)受他人胁迫有违法行为的;

   (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

   (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

    违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

    方林富炒货店在西湖区市场监督管理局执法人员现场检查中,当场发现其宣传并未有任何变动,仍然在店铺内外以及包装袋上宣传其“杭州最好的炒货店”等大量绝对化广告用语。也就是说,当有人以宣传“最”字头违法为口实向其索要赔偿,并未引起他的重视,既不向市场监督管理部门咨询、报告,也未向派出所报案(敲诈勒索),而是不加理会,继续我行我素。即便执法人员找上门,其仍然有抵触,并不是立即采取有效措施予以消除违法状态,有的仅仅是用黑笔在“最”字上改成“真”字,“最”字仍然清晰可见。可以负责任地说,直到开庭庭审,方林富仍然对此不屑一顾,公然声称对其违法行为处罚2.3百元即可。根本就没有对法律的敬畏之心。所以,方林富炒货店不具备“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”法定减轻处罚情形。更不存在第(二)项和第(三)项的情形。而第(四)项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”是兜底条款,但行政执法机关并无对此的裁量权,此项的适用需要有权部门解释。换句话说,需要适用第四项的,必须要有全国人大常委会、国务院或者国务院主管部门等有权解释机关才能确定,具体执行的行政机关不得自行直接适用。

    同时,方林富炒货店使用绝对化用语的违法广告行为,也不属于违法情节轻微的情形。店内店外以及包装袋上如此众多的宣传其商品和店铺的“最”字用语,绝非个别写几个字那样的情形。方林富炒货店购买者众多,因而其宣传影响面也较大,这也是不能认定其为情节轻微的考量。方林富炒货店的代理律师称,有的广告只有二、三天时间。宣传时间当然也可以作为一个考量,但不是唯一考量,况且有些宣传已经有较长的时间。

    方林富炒货店是从事炒货经营活动的个体工商业者,属于经营者,依法应当遵守诚实信用等为原则的市场竞争秩序,今天或许你是最好,明天可能不是,这个炒货你是最好的,其他炒货未必就你最好的,无论商品还是商品制作生产者,都可能随着市场竞争的变化而变化,自称最好、最佳自然为公平竞争的市场秩序所不容,也为《广告法》所禁止。不认识到这一点,而大肆以受害者自居,大打同情牌,实不可取。

    当然本案之所以受到媒体和公众的关注,其主要症结点在于,方林富炒货店毕竟不是通过报纸、电台等广泛宣传,即便违法给予20万元罚款过重,一个小老百姓如何承受得其如此高额的罚款?法律的正义又在哪里?按照法律用语,即是否符合“过罚相当”原则(《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”)。

    事实上,执法者从执法实践而言,对违法适用绝对化用语宣传,给予起步20万元罚款,也觉得过重,并不符合“过罚相当”原则。但执法者不是普通百姓,他们对法律的执行必须抱有“不得怀疑、照准执行”的理念,否则就会造成执法上紊乱,借口法律设定存在问题而随意突破法律规定。但法律执行理念,并不妨碍执法者对法律问题的探讨。立法机关也需要执法机关的执法实践来检验法律制定是否存在问题。

    包括笔者在内很多执法人员认为,方林富炒货店案这种处罚过重不是执法者造成的,而是立法本身存在问题。

    有关广告中禁止使用“国家级、最高级、最佳”等绝对化用语,并不是现行《广告法》新设定的,而是早在1994年公布施行的《广告法》中就明文规定禁止,2015年修订的现行《广告法》对此予以了保留,未作实质性修改。但对此设定的罚则,则作为匪夷所思的重大改变。

    由于新广告法加大了对违法广告的处罚力度,这本是针对广告问题突出而采取的有效应对,无可厚非,但立法机关修改时,却将对绝对化用语等违法广告行为设定了比虚假广告惩处更为严厉的行政处罚,将一读稿中的“对广告主处广告费用3倍以上5倍以下的罚款;广告费用无法计算或者明显偏低的,处20万元以上100万元以下,情节严重,...”这段话,直接改成“对广告主处20万元以上100万元以下罚款,情节严重的..”抽掉了“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款;广告费用无法计算或者明显偏低的”这段内容。

    但对虚假广告处罚的第五十五条以及第五十八条却仍然保留了按广告费用倍数处罚的规定,唯独在第五十七条中却不见了这段罚则规定。作为执法者实在看不懂,为什么要对使用绝对化用语等违法广告,设定最低罚款为20万元的行政处罚? 这就造成全国工商机关在执行《广告法》第五十七条,尤其是市场较为普遍的使用绝对化用语的违法广告的执法难度,有的地区不得不考虑适用《行政处罚法》第二十七条来平衡过罚相当的问题,有的甚至对20万元最低罚款额下降到处罚2000元的程度(最低罚款额的%1),如上海。但即便如此,也隐藏着执法机关和执法人员巨大的执法风险,稍有不慎把自己关进“笼子”里了。

    由此笔者强烈呼吁,国家工商总局向国务院报告,请求全国人大常委会修改《广告法》。为避免现阶段广告法执法中各地不一,有效遏制违法广告,严格贯彻执行行政处罚法所设定的行政处罚“过罚相当”原则,建议国家工商总局商最高人民法院、最高人民检察院,出台有关执行《广告法》第五十七条实施行政处罚的指导意见,也即对行政处罚法第二十七条第一款第(四)项作出特别解释,哪些情况下可以减轻处罚,减轻的幅度最低为多少。从而不仅能避免像方林富炒货店案那样处罚失衡的情况出现,也能避免执法人员的执法风险。

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