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日志

 
 

个体工商户是公民还是其他组织?  

2016-12-07 08:48:29|  分类: 执法研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 作者:恐龙王国

个体工商户是公民,还是其他组织?这个问题对工商人员来说,似乎非常清楚、明白,那就是公民。但新组建的食品药品监督管理局的执法人员却非常困惑,就是工商人员分流到食药监局去的执法人员,也开始产生怀疑。不久前,一位食药监局的朋友写了一篇文章,论证:个体工商户是其他组织,让我给修改,于是,我就有了这篇文章。当然,我的观点并未被接受,于是,在行政诉讼尚未开始就碰了个钉子......

 

 

 

 

在食品药品基层所对辖区内进行巡查监督管理中,经常发现一些办有个体工商营业执照的食品经营户有轻微违法行为,且事实简单、确凿的情形,一般就按照简易程序给予当场处罚。但是,《行政处罚法》第三十三条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”个体工商户是不具备法人条件的,但还需要执法人员辨明:个体工商户是按其他组织对待,还是按公民对待?这直接涉及到能否适用简易程序、能否当场给予多少罚款金额处罚的问题。

一、个体工商户是公民,其理由如下:

 1、“公民”是自然人的一种类。自然人包括了公民(即取得中国国籍的个人)、还包括在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。从现行中国法律、法规的规定看,只有公民才可以办理个体工商户营业执照,外国人、无国籍人是不能取得个体工商营业执照的(港澳台自然人除外),外国人只能以外商投资企业的形式从事经营活动,而“企业”可以是法人、也可以是“其他组织”,但不是“公民”个人从事经营活动。

2、依据法律、法规规定的登记事项,在《个体工商户营业执照》登记的“经营者姓名”是公民个人的名字,其经营的“组成形式”是“个人经营”。而企业,包括个人独资企业、合伙企业、公司等企业登记的“投资人姓名”、“执行事务合伙人”、“法定代表人”有明显的区别,其经营的“组成形式”在营业执照的类别中已经体现,分别是“个人独资企业”、“合伙企业”或者“有限责任”、“股份有限”。而个体户强调的是“个人经营”。

3、《民法通则》第二章“公民(自然人)”中,将“个体工商户”的权利义务纳入了该章规范,可见,法律将个体工商户认定是公民。

4、国务院颁布的《个体工商户条例》第二条对“个体工商户”给出了定义,即:“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。”关键词:公民…经登记…从事经营…为个体工商户。这与《律师法》第二条定义的“律师”是相同的,即:“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”或者说:取得律师证,提供法律服务的公民就是律师;同理:经过登记取得个体户执照,从事经营活动的公民就是个体工商户。所以,个体工商户就是取得经营资格的公民。就像我们不能将律师称为“其他组织”一样,也不能将个体工商户称之为“其他组织”。

5、国家工商总局对云南省工商局《关于对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的请示》答复:“对个体工商户当场实施行政处罚,应当处罚《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待。”

二、“其他组织”的类型不包括个体户:

(一)、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第40条、民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

1 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

2 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

3 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

4 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;

5 法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

6 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

7 中国人民保险公司设在各地的分支机构;

8 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;

9 符合本条规定的其他组织。

(二)、与“其他组织”相类似的,还有“其他单位”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“其他单位”的界定是:“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”、“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员”、

从两高的司法解释可以看出, “其他组织”或者“其他单位”并包括不个体工商户。

三、认为个体工商户是其他组织的理由辨析:

(一)、有观点认为:《个体工商户条例》第二条二款规定:“个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。”如果个体工商户个人经营不算其他组织,但以家庭为单位从事经营活动的,就应当视为“其他组织”。

辨析:“单位”原是数学、物理学中的概念,如:长度单位、质量单位、时间单位等。将这个概念延伸到社会科学的领域里,其概念的特性却是一致的。我们所说“单位”,是指各类社会组织机构,并抽象掉了这些组织的不同性质、功能的区别。当需要区别单位性质、职能时,就在“单位”前面加上定语,如国家机关单位、事业单位、建设单位、科研单位等。且“单位”的“量”是可以分割的,如:县食药局是机关单位,其所辖的食药所也可以是一个单位。这是依据不同的需要划分的,划分的标准不同,其“单位”的度量也有所不同。在社会人口统计中,常常以家庭为统计的计数单位,或者以户口薄的记载为计数单位进行统计,还可以个人为单位进行统计。列如,物业管理中以业主个人姓名为单位,统计出入住户数。这里的“单位”是统计学意义的单位。统计学上既可以“经营组织机构”为单位进行统计,还可以个人为单位、家庭为单位进行统计。这里的“单位”并没有确定经营者法律地位的含义。

《个体工商户条例》中规定个体工商户可以家庭经营,但以家庭为单位的划分标准是从承担民事责任范围大小界定的,即:个体经营的,以个人财产承担责任;家庭经营的,以家庭财产承担责任。而不是从经营者的法律地位为标准划分的。例如:以某个人在家庭中的角色为划分标准,如果以其本人婚姻家庭单位为划分标准,某人就可以是父亲、是丈夫;但以其父母的家庭为单位作为划分标准,这个人的家庭角色就是儿子、女儿。我们常常说“我回单位去”,别人绝对不会理解为你是回家去。如果混淆这个划分标准,得出的结论就必然是荒缪的。

因此,将家庭经营认为是其他组织,实际上是混淆了参与市场竞争的经营者主体类别划分标准,与经营主体承担什么民事责任的划分标准的界限。所以家庭经营不是市场经营者中的“其他组织”,也不能混淆划分标准“视为”其他组织。

(二)、也有人认为:《民法通则》不仅将“个体工商户”纳入“公民(自然人)”一章中,还将“个人合伙”也纳入了该章规定。而《民事诉讼法若干问题的意见》所界定的“其他组织”,就包括了合伙组织。因此,不能认为将个体工商户纳入了《民法通则》的公民一章,就将个人合伙也认定为是公民个人经营吧?或者说:既然个人合伙与个体工商户都规定在《民法通则》的“公民(自然人)”一章,而个人合伙属于其他组织,那么将个体工商户视为其他组织也并非没有法律依据。

辨析:《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”但“个人合伙”并不等于“个人合伙经营组织”。《民法通则》规定的“个人合伙”并不等于“个人合伙组织”。个人合伙的情形存在于各种不同的经济形式之中,其中,既存在于“合作经营组织”之中,也存在于个体工商户,包括家庭经营(夫妻个人合伙)中,还存在于集体企业中。因此,要对“个人合伙”进行细分、区别对待。

根据国家工商局《关于执行《民法通则》对个人合伙登记管理的通知》指出:

1、两人以上按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动;投入的财产属个人所有,由合伙人共同使用;合伙经营积累的财产归合伙人共有;发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的,为个人合伙。
    2、共同出资,财产公有,提留公共积累,股金从公共积累中逐年偿还,偿还后不再提取股金分红;实行按劳分配、民主管理,有健全的管理机构、管理制度,并能独立承担民事责任的,为集体所有制企业。
    3、个人或家庭经营,生产资料为个人或家庭所有,请帮手带学待不超过七人的,为个体工商户;请帮学带学徒超过国家规定的,暂定为个体工商户。

与此相对应,工商部门对个人合伙经营组织具备《合伙企业法》规定条件的,发给《个人合伙企业营业执照》;对给能够独立承担责任的个人合伙经营组织的集体企业,按照《企业法人登记管理条例》颁发《企业法人营业执照》;而个人、家庭经营的颁发《个体工商户营业执照》。从现行法律规定看,对个人出资入股的个人合伙形式,符合《公司法》规定的,颁发公司《企业法人营业执照》。

可见,公司、集体企业、个人合伙企业、个人、家庭都存在“个人合伙”的情形,但作为个人合伙经营形式存在的“企业”归类于法人或其他组织,对于个人请帮手或者夫妻个人合伙的经营形式,任然属于“公民个人”的范畴而非“其他组织”。

(三)、还有观点认为:在现实生活中很多个体工商户经营规模较大,有独立的财产,雇工人数也较多,且有自己的名称。完全具备了“其他组织”的含义,因此,将其视为其他组织也并非不妥。

辨析:首先,在2011年国务院颁布新的《个体工商户条例》中,取消了对个体工商户雇工人数的限制,雇工人数的多少不再是判别个体户特征的指标;

其次,“经营规模”的大小是相对于本地其他同行业企业经营规模而言的,从经营规模大小中并不能判定经营者的属性,法律也没有规定多大规模为公司、多大规模为企业、个体户只能有多大的经营规模。不能因为个体工商户的经营规模与同行业企业规模相当,就认定个体工商户就是企业。

其三、《个体工商户条例》规定允许其使用名称。或者说:个体工商户使用名称也还是个体工商户,不会因为有了名称就成为“其他组织”或者成其为企业。有名称的个体工商户,在诉讼中的地位,按照《最高人民法院关于贯彻执行<</span>中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》“41.起字号的工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书注明系某字号的户主。”所谓户主、业主就是公民个人。可见,在诉讼中也是按个人对待的。

其四、《个体工商户条例》第二十八条规定:“个体工商户申请转变为企业组织形式,符合法定条件的,登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”可见,个体户决定采用什么样的组织形式,是自己的权利,并向登记机关自行申请办理相应的组织形式登记,取得相应的法律地位,而不是由执法人员自己能够在行政处罚中去认定的。

(四)、有观点还认为:在各种政府文件中、统计中的“非公经济组织”,都包括个体工商户。“非公经济组织”,是指各种社会经济成分中公有制经济以外的其他经济成分组织。在我国统计分类目录中包括个体工商户、私营企业、外商经济控制企业、港澳台经济控制企业、非国有控股股份制企业、非国有控股混合所有制企业等。由此可见,在我国现阶段的“非公有制经济组织”包括个体工商户。也就可以说:个体户是非公经济组织,即属于“组织”而不是个人。

辨析:从统计的角度区分国有、集体、个体、外资等经济成分所占比重,对于国家领导人实施经济政策的取向是非常重要的。而对经济成分的分类统计,并不能因为将个体工商户与私营企业、外商投资企业等企业归为“非公有制经济组织”一类,个体工商户就成为了法律上的企业或者其他经济组织。统计学上的“非公有制经济组织”,与法律上的“企业”、“其他组织”不是同一概念。就如同:一个国家机关统计本单位的非公务员人数,有事业单位人员、有参照公务员管理人员、有劳务公司派遣人员、有零时聘用人员等。不能因为将“零时聘用人员”与“事业单位人员”放在同一类别中,就认为零时聘用人员就是事业单位的人员。

(五)、有观点认为:《四川省组织机构代码管理办法》(省政府令第115-1号)第五条规定:“四川省行政区域内下列组织机构应当按照本办法的规定,办理组织机构代码登记。(三)经企业登记主管部门核准登记的企业,以及从事涉及人身健康安全的生产经营活动的个体工商户。”因此“从事涉及人身健康安全的生产经营活动的个体工商户”在《四川省组织机构代码管理办法》中已被定义为“组织机构”,此类个体工商户就不应以“公民”来对待。

辨析:首先,施行组织机构代码的目的,在《四川省组织机构代码管理办法》规定非常清楚:是为了“推进社会监督管理的信息化基础建设”,而不是对各类经济组织、个体工商户法律地位的界定。

其次、该《办法》规定需要办理代码的有“从事涉及人身健康安全的生产经营活动的个体工商户”,那么,从事不涉及人身健康安全的生产经营活动的个体工商户、如经营服装帽鞋的个体户、不需要办理代码证的个体工商户法律地位属于什么呢?岂不是将“个体工商户”分为:办理代码证的是其他组织,不办理代码证的是公民。以是否办理代码证作为个体工商户法律地位的为分类标准,在逻辑上显然犯了“划分标准”不一致的错误。该《办法》原本也没有这个含义。

其三、退一步说,如果该《办法》有界定办理代码人的法律地位的含义,但作为政府规章,与法律、行政法规的规定不一致的,应当以上位法的界定为准。

三、适用简易程序、当场处罚的条件:

《行政处罚法》第三十三条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”按照该条规定,对经营者违反《食品安全法》规定的,不适用简易程序给予当场罚款处罚,其理由是:

(一)、《食品安全法》第九章规定的“法律责任”一章中,对货值金额不足一万元的,其罚款额均规定,在二千元以上;对八十七条、八十八条不按货值金额计算的处罚,也是规定在二千元以上。没有一千元以下的罚款规定。因此,如果当场处罚食品经营企业、其他组织处罚一千元以下、对公民处罚五十元以下的,属于“没有法定依据”。

(二)、对于《食品安全法》规定处以没收财产、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证的行政处罚种类,不属于当场处罚种类,不得适用简易程序。

(三)、对在法定最低处罚金额二千元以下给予处罚的,属于“减轻处罚”。执法人员无权当场作出减轻处罚的决定。即便经过领导批准,领导也必须查阅案卷材料,对符合法定减轻处罚条件的,才能作出减轻处罚的决定。这就不属于简易程序能够解决的问题了。

(四)、对违反《食品安全法》八十七条、八十八条、九十一条规定,给予“警告”处罚的,可以适用简易程序,当场作出。

(五)、对于法律规定按违法所得、货值金额等计算处罚额度的,即便计算出的处罚额在一千元以下,公民五十元以下,也不适用简易程序。因为要确定违法所得、货值金额就必须要查阅账目、核实票据并固定相应证据,还可能作出扣押决定,这就不属于事实简单、确凿的情形,是需要进入立案程序才能完成。

四、结论

个体工商户是取得经营资格的公民个人,不属于“其他组织”。对违反《食品安全法》规定的食品经营者,食品药品监督机关不适用简易程序作出当场处罚。

 

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