注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

梦游天姥吟留别

自娱自乐、自得其乐、知足常乐、永远快乐!

 
 
 

日志

 
 

代理律师谈方林富炒货店案:为什么应当减轻处罚?  

2016-11-16 11:41:51|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

2016-11-09 食药法苑

2016年11月2日下午,西湖区法院公开开庭审理杭州市西湖区方林富炒货店(以下简称“方林富炒货店”)不服杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局行政处罚和行政复议行为的行政诉讼案件。原告认为对方林富炒货店应当减轻处罚,理由如下:

一、原告认为被告一(杭州市西湖区市场监督管理局)作出行政处罚决定,认定事实不清

    被告一在行政处罚决定中查明部分描述为:当事人经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店 杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富 杭州最优秀的炒货店”内容的广告;当事人经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌;当事人经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板,上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优质吕质燕山栗子“内容。

上述事实查明部分遗漏了违法广告何时发布、何时终止的重要法定情节,被告一在调查中没有依法做到全面、客观、公正。这违反了《行政处罚法》第三十六条规定行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据

该法关于必须查明违法行为情节轻重的条文规定还有:《行政处罚法》第三十八条规定调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;……

原告认为,违法广告何时发布、何时终止是违法行为的重要情节,是考量违法行为社会危害程度的重要依据,也是《行政处罚法》中规定的应当从轻或减轻的法定情节,必须要查明,不然就是认定事实不清

二、原告的违法情节轻微,应当减轻处罚。

《行政处罚法》第二十七条第四项规定

当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二)受他人胁迫有违法行为的;

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

该条文所称的“其他依法”是指依据所有的法律法规和规章,当然也包括《行政处罚法》本身。因为《行政处罚法》第四条明确规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”,所以违法行为的事实、情节和社会危害性是被告一在作出处罚前是必须要查明的。被告一不需要寻找其他法律依据,行政处罚法的上述条文已经实施行政处罚与情节社会危害程度的关系。

具体到本案,在2015年11月5日所做的现场笔录中,方林富炒货店明确称其外墙的广告纸系2015年11月2日贴上去的,其展示柜的“最”字用语系2015年10月手工书写上去,其广告袋系2014年印刷的,由于未使用完,今年继续使用。由此可知,当事人的外墙广告从张贴到2015年11月5日案发并立即整改,仅有3天时间,其展示柜内的“最”字用语系手工在硬纸板上书写并插在炒货上,可信度极低且受众程度极小,时间跨度为一个月。当事人于2014年印刷的广告袋是需要消费者购买炒货以后才有可能看到,每天的使用量非常有限。原告在案发以后立即进行整改,上述广告的整改方式是经过执法人员认可的,涂黑“最”字行为是与一个个体工商户的实际经营能力和经济实力相适应的。以上发布广告的情节与立即整改的情节能充分反映出方林富炒货店违法行为的社会危害性较小。

我国《行政处罚法》第二十七条规定了违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的不予行政处罚。假设某一违法行为,情节轻微并及时纠正、已造成一定危害后果,在其不符合不予行政处罚的情况下,就应该考虑过罚相当的原则给予合适的处罚,处罚的幅度应当在20万元以下。如果机械地理解行政处罚法第二十七条,就会导致对于类似的广告违法行为要么不予以行政处罚,要么直接给予20万元至100万元罚款的行政处罚。极端的例子就是:一卖白菜的小贩在其摊位上竖一块牌子,上书“我的白菜新鲜“,小贩又不主动消除或者减轻违法行为危害后果的。如遇机械执法,行政机关要么对该小贩不予处罚,要么就对他实施最低20万元的罚款处罚。这明显与《行政处罚法》的立法精神相悖,在实际执法中也不能取得良好的效果。对于立法精神,《行政处罚法》第五条规定“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”

2016年浙江省社会平均工资约为4.8万元,20万元的罚款处罚相当于普通人将近五年的收入,扣除必要的支出,则相当于普通人近10年的纯收入。这笔巨额罚款对一个普通人来说不但达不到惩罚与教育相结合的目的,反而可能对他造成致命打击,使其一辈子无法翻身。

本律师认为,《广告法》调整的范围包含所有的广告,其中广播、电视、平面媒体、大型户外广告类广告受众层面较广,如其违法,则社会危害性较大,一般给予20万元至100万元处罚,这并不为过。相较之下,店堂广告、手写广告和为数不多的小包装袋广告,由于其受众层面较窄,一般情况下,应当首先考虑认定其情节较轻,社会危害性较小,予以减轻或者免予行政处罚。全国各地已经有很多的类似案例了。

三、被告二(杭州市市场监督管理局)作为复议机关,其在审理复议案件时程序涉嫌违法

    复议机关自2016年3月29日收到材料,至2016年5月25日向浙江省市场监督管理局业务请示时,其审理期限已达57天。向上级做业务请示,非《行政复议法》规定可以中止审理的理由即便是中止的理由,省局在2016年6月20日作出口头回复,称对此类涉嫌违法广告,应结合具体案件,看是否具有从轻或者减轻等法定情节,依法作出处理。省局意见非常明确,被告二应当立即恢复审理而被告二却依然中止,等候第三人刘伯胜的案件信息公开结论。 2016年7月3日,刘伯胜的《政府信息公开答复》又作了与2016年6月20日口头答复一样的描述,此时被告二依然没有立即恢复审理,直到2016年7月4日,经办人员提出建议,向领导请示,要求恢复审理, 2016年7月11日,被告二的负责人签字后,才恢复审理。由此,被告二中止审理与恢复审理的理由均无法律依据,应认定为程序违法。

综上所述,代理律师认为给予方林富炒货店20万元行政处罚于法无据,应对其减轻处罚。

作者:北京炜衡(杭州)律师事务所行政法业务部 负责人 李军民律师

  评论这张
 
阅读(5)| 评论(0)
推荐

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017