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发布“绝对化用语”广告的社会危害性  

2016-11-11 07:02:44|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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——二论方林富炒货店


文/杭州市西湖区市场监管局法律顾问


        当事人方林富炒货店的经营场所西侧墙上有两块印有方林富炒货店 杭州最优秀的炒货特色店铺方林富杭州最优秀的炒货店内容的广告,经营场所西侧的柱子上有一块印有杭州最优炒货店字样的广告牌,经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板,上面分别写有中国最好最优品质荔枝干“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子内容,在展示柜外侧的下部贴有一块广告,上面写有本店的栗子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的栗子。当事人对外销售栗子所使用的包装袋上印有杭州最好吃的栗子杭州最特色炒货店铺等字样。共计七处,用词包括杭州最优秀,中国最好最有品质,中国最好吃,世界上最高端。


我方观点:发布绝对化用语广告的社会危害性不以发生客观的危害后果为法定构成要件,一经实施,即被法律推定为具有危害后果,应承担相应法律责任。

(一)绝对性用语广告具有社会危害性

社会危害性,是指违法行为对法律所保护的社会关系的侵犯性,即对法律所要保护的法益的侵犯性。本案中的社会危害性具体是指原告发布绝对化用语广告的行为是否侵害了《广告法》所要保护的法益。

《广告法》第一条规定了广告法的立法目的是:规范广告活动,保护消费者的合法权益,促进广告业的健康发展,维护社会经济秩序。《广告法》第三条 :规定广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。第四条规定:广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第五条规定:广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、法规,诚实信用,公平竞争。这些法条再次重申了广告法所要保护的社会关系。

全国人大在立法时认为,在广告中使用绝对化用语,不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务,因此法律明确予以禁止。由此可见,只要是发布了绝对化用语广告,就可能侵犯消费者和同类商品和服务提供者的合法权益,进而扰乱正常的广告活动和社会经济秩序,属于对《广告法》所要保护的法益的侵害,具有社会危害性。

就方林富案而言,首先,当事人所做上述广告内容十分全面,从外墙到包装袋,到店的消费者必然会被动的接受到当事人这种宣传,根据20161027日《钱江晚报》的报道每天顾客量不一样,1000-2000/,根据上述人次下限1000人计算,半年的累计到店人次为18万人次,而在实际上每人所购买的板栗很少会一个人消费,那按照一家三口的家庭来计算,那么共计消费人次为54万,也就是说从板栗上市到春节,其违法广告的受众就有54万人次。

同时由于现在网络和自媒体的发达,通过网络,如大众点评网、微博、朋友圈等形式,又使得当事人的违法广告得到了无法估量的传播,其广告受众无法统计。


其次,当事人违法广告毫无依据。最好最优最香中国最好吃世界上最高端等是固态描述,而对于炒货的品质感官评价,是因不同的人、不同的时间、不同的状态不断地变化的,该炒货店不能也不可能保证其经营的炒货全杭州人民始终评价是最好的;当事人使用最好最优最香中国最好吃世界上最高端等绝对化用语宣传,并无相应的出处。

再次,当事人违法广告对消费者产生了误导,对其他炒货经营者不公。消费者在消费的过程中,尤其是在首次消费时缺乏辨别商品品质的能力,很大程度上依赖外界所提供的信息,当事人所做的杭州最好全世界最高端等内容的宣传及容易误导消费者,这对消费者不公。同时,在全杭州共数百家炒货店面前,当事人在没有任何依据的情况下一句杭州最好、杭州最优将其余所有的炒货店排位在其后,这样的宣传,严重影响了炒货市场的正常竞争和秩序,排斥了其他炒货经营者,这对市场上的同行不公。


(二)要正确理解绝对性用语广告的危害后果

1、危害后果是指违法行为发生后所导致的事实性的客观损害以及主观的社会危害,即包括事实性危害和影响性危害,事实性危害也就是后果,影响性危害也就是社会的反应。

2绝对化用语广告的危害后果主要在于影响性危害,而非事实性危害。从《广告法》关于绝对化用语广告的禁止条款和罚则设定来看,并没有出现任何关于要求危害后果的表述,即只要相对人实施了发布绝对化用语广告的行为,就构成违法,依法应予处罚。全国人大的《广告法》释义也证明了这一观点。因为此类行为一经实施,就有可能侵犯消费者和同类商品和服务提供者的合法权益。如果一定要等到发生事实性危害才能处罚,则绝大多数广告违法行为都将无法查处,事实上放纵了广告违法,架空了《广告法》。这就类似于刑法中的醉驾,只要达到了法定的醉驾标准,不论是否发生交通事故,不论是否发生人身或财产损失,都构成危险驾驶罪,依法追究刑事责任。

3、如果出现事实性危害的,则应从重处罚,或适用其他罚则进行处罚。《广告法》第五十七条规定了二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。第六十九条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,发生侵权行为的,依法承担民事责任。因此,如果因发布绝对化用语广告而导致侵犯消费者合法权益、贬低其他生产经营者的商品服务的,应提高对其的处罚力度,如处以20万元以上的罚款,甚至适用情节严重的罚则,同时追究其相应的民事责任,如果违反行政管理法规或构成犯罪的,还应处以行政处罚或追究相应的刑事责任。

因此,对于发布绝对化用语广告的行为,一经实施,即存在社会危害性,应依法追究法律责任,而不以发生客观的危害后果为法定构成要件。

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