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禁止发布“绝对化用语”广告的罚则是否适用于个体工商户  

2016-11-11 07:02:52|  分类: 广告监管 |  标签: |举报 |字号 订阅

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——三论方林富炒货店案

文/杭州市西湖区市场监管局法律顾问


(一)《广告法》所设定之罚则并未对主体身份进行区分

《广告法》在设定罚则时并没有将企业规模、经营状况、营业所得等企业个体因素作为裁量依据,因此,如果仅仅是因为相对人属于个体工商户,而突破《广告法》刻意设定的20万元底限,不予处罚或减轻处罚,在行政法上属于考虑了不应该考虑的因素,构成行政裁量权的滥用,进而构成行政违法。


(二)《广告法》要求所有广告活动主体均严格遵守执行

全国人大在《广告法》释义中指出,本法第九条、第十条的规定共同构成了广告发布的基本准则。每一个广告主、广告经营者、广告发布者都应当在广告宣传活动中认真遵守、执行上述规定,违反该规定就应当承当相应的责任。”


(三)《广告法》执法不能因企业规模而做区别对待

如果只对违法的大企业才依法进行处罚,甚至认为企业越大就应该罚的越重;而对于小规模企业或者个体工商户可以网开一面,则一方面对大企业是不公平的,我们可以要求大企业承担更多的社会责任,但不能由此得出大企业就应承担额外的法律责任。因为法律责任是有法律明确规定,违法者依法承担的,否则就违反了宪法规定的法律面前人人平等的基本原则;另一方面,这样做是放纵小企业之间的无序竞争和恶性竞争,损害公平的市场交易环境,最终使得小企业难以做大做强。因此,违背了国家立法的目的,架空了广告法律制度,破坏了社会主义市场经济。

从实际情况来看,当事人也并非是媒体中所报道的“小贩”,经不完全统计,当事人所开设的店名为“方林富炒货店”淘宝网店,年经营额超百万万,对于其实体销售的规模,根据2015年9月23日《都市快报》报道,“老板方林富说,去年订了60吨不够卖,今年定了80吨,可能还是不够卖”。根据2016年10月27日《钱江晚报》的报道“每天都能卖1000来斤”、“每天顾客量不一样,1000-2000人/天”“总经营额较去年提高了5%”。据此估算,今年板栗预计销售额约为400万元。这还仅仅是当事人板栗一项的销售金额,同时当事人销售的还有山核桃、瓜子、香榧等几十个品种的干货。因此,此前媒体所称的“小贩”并不妥当。


(四)执法机关无权进行法外考量

如果允许行政执法部门通过考虑企业规模、经营状况等非法定因素,在法律明文规定的处罚幅度以外自由裁量,降低处罚标准,实际上为行政权力的寻租和滥用提供了可能,这显然违反了依法行政的基本要求,也违背了习近平总书记、李克强总理多次强调的“要把权力关进笼子里”的重要指示,而这个笼子就是法律,在本案中就是广告法五十七条。


(五)本案原告的行业特点决定了其行为已具有社会危害性

全国人大法工委在《广告法》释义中指出,“在广告中使用绝对化用语,不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务,因此法律明确予以禁止。”所以,禁止绝对化用语的立法目的在于保护消费者和同类商品服务的竞争者。考虑到本案原告所从事的炒货类经营活动,其同业者也都以家庭作坊、个体经营户等方式存在,消费对象也主要是同城、或周边群众,因此,原告发布绝对化用语广告的行为已对可能存在的消费者和同业竞争者造成了危害,已侵犯了法律所要保护的客体,因此构成违法。这种危害并非一定具有客观的表现形式,且《广告法》也没有规定处罚时要存在客观的危害后果。


(六)依法行政是各级市场监督管理部门严格遵循的底线

市场监督管理部门在执法中严格依照《广告法》有关规定执行,并不区分企业规模。从各地公开的已查处的对于使用“绝对化用语”广告处罚案例来看,被处罚对象既有个体工商户,也有注册资本几千万元的大型公司,各级市场监督管理部门对他们一视同仁,严格按照《广告法》的规定和违法情节进行处罚,均处以了20万元以上的罚款。

所以,原告违法行为的危害后果是客观存在的,企业(个体工商户)规模的大小不应作为是不是构成发布绝对化用语广告违法的判断标准,执法机关对违法行为的认定和处罚应严格依照法律的规定,禁止法外考量。


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